第一節 契約理論

契約理論產生于歐洲啟蒙運動時期，主要代表人物有托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）、約翰·洛克（John Locke）和盧梭等，約翰·伯德利·羅爾斯（John Bordley Rawls）和羅伯特·諾齊克（Robert Nozick）等則是現代契約倫理學說的代表人物。契約理論試圖對現代社會的合理性做出回應，為啟蒙運動所確立的平等、自由、民主及科學等理念進行辯護。一般而言，契約理論分為古典契約理論（或曰“自然主義契約論”）和現代契約理論（或曰“超自然主義契約論”）兩種理論派別。

一 古典契約理論

在哲學史上，古典契約理論先后有三個發展階段，即以格勞秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫為代表的理論萌芽階段，以洛克、孟德斯鳩為代表的社會契約形成階段以及以盧梭、伊曼努爾·康德（Immanuel Kant）為代表的社會契約理論發展階段。

胡果·格勞秀斯（Hugo Grotius）不僅是國際法學創始人，也是“自然法之父”。他在《戰爭與和平法》《格勞秀斯私法導論》《倫理學》等著作中闡述了他的契約倫理思想。^[3]他認為，在原始共同社會，人們和平相處，生活和生產完全處于一種“自然狀態”。但是，由于剩余產品的出現，私有制也隨之產生。由此，人們為了利益，不斷發生暴力沖突，社會出現了混亂現象。為了理性地改變這種沖突狀態，人們只能尋求一種盡量避免沖突的契約共識。而要保障這種契約的實施，人們只能依靠一種公權力——國家來對此進行保護。當然，格勞秀斯是一位君主主權論者。他認為，國家主權只能由極少數當權者或君主掌控，但在極端情況下，人們也可推翻君主政權，并建立一個新的契約國家。

巴魯赫·德·斯賓諾莎（Baruch de Spinoza）是西方哲學史上一位著名的倫理學家。他不但在《神學政治論》《倫理學》《倫理學知性改進論》等著作中提出了著名的“民主政體最優論”，而且是一位契約理論的創始者。^[4]斯賓諾莎認為，由于君主政體下內戰不斷，人們的自由權利并沒有獲得保護，因此，建立一種共和制更有利于對自由權利的保護。人們具有自由權，國家也獲得了合法性。這是斯賓諾莎契約理論的根本和基礎。

塞繆爾·普芬道夫（Samuel Pufendorf）不僅是一位法哲學的開創者，其契約理論也具有啟蒙意義。他在《人和公民的自然法義務》《自然法與國際法》等著作中闡明了他的契約倫理思想。^[5]普芬道夫認為，國家是在兩種契約的基礎上建立的，一是由“伙伴公民”組成一個“永恒的共同體”，這個“共同體”其實就是“政治權威”；二是國家政權的統治者負責這一“共同體”成員的安全和防衛，“共同體”中的人只能服從統治者的領導。

可見，在城邦社會形成之前，人與人之間的關系處于“自然狀態”，人們享有天賦之“自然權利”。在人們捍衛各自的“自然權利”時，不可避免地會產生利益沖突，導致沖突者的“自然權利”受到損害。在這種情況下，人們只能根據理性做出合理的判斷，并以此來權衡利害關系。因此，為了避免這種沖突的不斷發生，人們只能將部分“權利”讓渡給具有契約強制力的國家，這樣，國家就擔負起保護人們其他權利的職責。所以，國家的權力來自人們“自然權利”的讓渡，國家的作用就是保護人們的其他“自然權利”不受損害。另外，古典契約倫理思想是建立在人性的假設基礎之上的，因此，它又可分為以霍布斯為代表的“性善論”和以洛克、盧梭為代表的“性惡論”兩種。

霍布斯認為，在“自然狀態”下，人與人之間為爭奪權利、財富、榮譽等爾虞我詐、不擇手段，相互之間像野獸一樣一直處于戰爭狀態。盡管如此，人們還是具有理性的，都盡可能按照自己的邏輯維護各自的“自然權利”。而這種“自然法則”就是尋求一種人與人之間和諧相處的狀態，并盡量使自己的“自然權利”不被侵害。但是，人們放棄某一種權利，并不意味著妥協，而是尋求一種與其他人對等的權利。人們相互之間妥協，就可以達成某種程度上的“契約”。而這種“契約”又在一定程度上限制了人們的“自然權利”。因此，人們為了確保“契約”的實施，必須建立一種“公權力”。依靠這種“公權力”，不僅人與人之間所達成的“契約”得到有效的保護，而且“自然法則”也能得到實施。這種“公權力”就是指有強大排他性權力的實體機構——國家。^[6]

與霍布斯不同的是，盧梭認為，人性本是善良的，人們所處的世界是一個充滿“自然美德”的社會，這就是所謂的自愛和憐憫。但由于私有制的出現，在自然社會中的人們為了各自的利益不斷爭奪，甚至引發戰爭，這才導致了人性的改變。因此，只有通過“契約”建立一個利益和道德共同體，才能夠達到“公共的大我”和“公共人格”的境界。^[7]

盡管古典契約理論有以上兩種派別，但作為契約理論，它們也有一些共同之處。

第一，它們都以個人權利和自由為價值合理性的邏輯起點和理論根據。

第二，它們的倫理規范都是建立在個人契約、理性及對話的基礎之上的。

第三，它們都重視社會交往的起點和過程，而不注重行為的結果。因此，在人們交往過程中，人們交往的平等權利獲得了充分的合理性。

總之，古典契約理論是在市民社會的基礎上形成的基于國家權力的理論體系。由于社會成員從理性出發，互相間均需尋求一種各自利益的均衡，這正如羅爾斯所言之“有知之幕”。由于每個個體均可以采取各自已有的知識，因而在契約達成之前他們都知道要采取的具體行動。正因為每個個體都處于一種自由競爭狀態，當這種競爭一旦達到無法調和之時，個體就會妥協并設法達成一個理性的契約。只有這樣，才能使理性的個體獲得利益保障。然而，契約的達成并不意味著能得到有效的執行，因此，契約雙方都需要一個強有力的排他性公權力——國家來充當契約的仲裁者。但國家并不參與契約內容的制定，僅是一個“守夜人”，保護的也只是契約的交易環境和過程。^[8]這種突出個體理性，主張獨立平等的契約思想，適用于自由競爭的市民社會，但它體現的僅僅是各個獨立的個體，并沒有看到人的本質及社會群體性，這是古典契約理論的最大缺陷。而羅爾斯等人的契約理論突破了這種局限，從公平正義和理性兩方面重新構建了一種嶄新的契約理論。

二 現代契約理論

羅爾斯的現代契約理論繼承和發展了康德的契約倫理思想。康德的契約倫理思想并非對歷史事實的描述，而是“一種對于社會歷史現象的理論假設性解釋”。^[9]羅爾斯在其《正義論》中開宗明義地指出，他所采用的就是契約論研究方法。在羅爾斯看來，公民在不損害他人自由享有其權利時，可以自由地追求個人價值的實現。羅爾斯的目的就是要建立一個擁有現代性正義的社會。在這個社會中，正義原則是居于首位的。然而，這種正義原則要以正義環境為基礎。那么，如何構建這種正義環境呢？羅爾斯并不是從人性本惡（或人性本善）的角度來解釋這一問題的，他認為，人們通過“原初狀態”下的“無知之幕”，就可以使每個人達到自由平等的狀態。^[10]

羅爾斯契約理論的基本前提是，人都是獨立的個體，這種獨立的個體不但是個復數，而且為了行為的合理性，他們必須達成一定的共識，亦即共同契約。但是，在現實世界中，人們因為利益沖突等，往往很難實現自由平等。于是，就出現了一種“不公平的正義”。因此，如何才能達成共識就成為回答這一問題的關鍵。羅爾斯利用一種抽象的思維巧妙地解決了這一問題。他說，在原初狀態下，想要達成共識的人并不知道各種選擇如何影響他們，他們只是在“一般考慮的基礎上對原則進行評價”。羅爾斯解釋道：“首先，沒有人知道他在社會中的地位，他的階級出身，他也不知道他的天生資質和自然能力的程度，不知道他的理智和力量等情形。其次，也沒有人知道他的善的觀念，他的合理生活計劃的特殊性，甚至不知道他的心理特征：像討厭冒險、樂觀或悲觀的氣質。再次，各方不知道這一社會的經濟或政治狀況，或者它能達到的文明和文化水平。也沒有任何有關他們屬于什么世代的信息。”^[11]可見，羅爾斯之所以做出如此嚴格的界定，其目的主要在于確保每個人在公平的狀態下選擇適用于自己的共識性契約。當然，這種契約除了必須滿足普適性和可公度性外，還必須營造一種公平正義的環境。

因此，社會正義原則只有在這種公平的環境下才能獲得其必然的真實性、客觀性和普適性。羅爾斯接著提出了他的兩個社會正義原則。

一是“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利”。

二是“社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益；并且依系于地位和職務向所有人開放”。^[12]

由此可見，以上兩個原則分別對應兩種情況：一是平等的自由原則；二是差別原則。但它們有先后順序，第一個原則優于第二個原則，這是因為“自由只能為了自由的緣故而被限制。這有兩種情況：1.一種不夠廣泛的自由必須加強由所有人分享的完整自由體系；2.一種不夠平等的自由必須可以為那些擁有較少自由的公民所接受”。^[13]

這兩種原則構成了羅爾斯現代性社會正義制度的基本框架和核心內容。這就是“政治多元民主中的‘重疊共識’、‘權力的優先性’與‘公共理性’（當然，值得一提的是羅爾斯在《政治自由主義》一書中對《正義論》做了明確修正，這就是將對正義問題的研究明確集中于政治正義而非道德正義的立場上討論）。通過建立原初狀態達成的理性共識之正義原則，并將其制度化，這個制度框架既允許理性多元性的存在，又能夠從多元理性中獲得重疊共識的價值支持。這樣，個人自由權利就能在現實生活世界得到有效保障，社會就能呈現出生動良序景象。在羅爾斯的這個思想設計中，作為制度的公共權力，并不是如盧梭、霍布斯等那樣是針對于人性惡的一種不得不采取的惡，而是一種原本出于平等的自由權利這一信念，即出于正義而形成的客觀力量”。^[14]由此可見，羅爾斯盡管采取的是契約理論，卻與傳統契約理論不盡相同，主要體現在以下三個方面。

第一，羅爾斯是采取無先驗立場的方法構建其契約理論的。按照傳統契約理論，一般先假設人性本惡，人們為了追求自己的利益，相互之間定然會發生沖突。之后，經過理性之博弈，沖突各方達成了一個共識性的契約，以便人們能夠各自追求自己享有的那份權利。毫無疑問，這種契約顯然不是公平正義的，因為任何一方皆無法兼并或打倒另一方。因此，只有達成一致的契約，才能保證各自的權利得到最大限度的實施。但羅爾斯另辟蹊徑，“開創性地超越了先驗人性設定的思想方法。這個無先驗立場、無特殊偏好的理論原點，就是‘無知之幕’下‘代表設置’的‘原初狀態’。他假定意欲開始組織成這個社會的全體個人在商討達成一致意見之前，任何人對于自己所處的境況都是一無所知，因而，任何人就不可能利用已有的知識、根據自己已有的狀況來謀取私利，大家所達成的共識，也就是一個能為公共接受的具有可公度性的公正的原則。這個原則就是羅爾斯所提出的‘正義的兩原則’：平等的自由原則與差別原則，這兩個原則之間具有詞典式的優先次序，即平等的自由原則優先于差別的原則。從正義的這兩個原則出發，經過展開、豐富與修正，構建起一個龐大的社會正義框架”。^[15]

第二，羅爾斯是在公共契約立場上建立其理論框架的。與傳統的以私人立場預設的契約理論不同，羅爾斯在“無知之幕”框架下論證說，每個個體都在選擇，但由于各自并不知道自己所處的具體狀態，因此，每個個體所選擇的都會兼顧公共利益。只有這樣，才能最大限度地保證自己的利益得到實現。羅爾斯“對傳統契約論倫理思想方法的這種修正，意蘊深長。他超越了長達數千年倫理學理論思考中總是糾纏不清的人性論假設之理論原點，超越了人性善或人性惡之爭論，超越了任何倫理學理論的起點都必須建立在對人性本質的某種認識基礎之上的所謂本質性思維方式。他另辟蹊徑，尋求一種可以兼容包含一切人性認識，且這些人性認識在理論原點上又是無足輕重、近乎中立的價值立場作為原點。這種近乎中立的價值立場并不關心人性本身會是什么，而只是關心一種形式上的平等——這種形式上的平等事實上又是一種實質上的平等”。^[16]可見，羅爾斯關注到了現實世界的兩個基本面：一是平等權利；二是平等權利構建下的現代性社會結構。

第三，羅爾斯的契約理論具有普適性。一般而言，如果一種理論的解釋力局限于某一特殊事例，則其不具有普適性。這是因為建立在預設的理論框架內的理論僅服從于理論家的邏輯推理，很難具有普遍的解釋力。然而，羅爾斯的這種解釋方法“克服了既往從某一先定預制道德立場出發的社會分析局限性，而取一種普遍客觀主義的解釋立場，進而更具解釋力。因為，任何一種從某一先在預制價值立場出發所作的社會分析解釋，總是特殊主義的，難以擁有一種理論普遍解釋所必備的價值中立立場。而任何一種特殊性的解釋圖式，又與現代民主社會所擁有的開放性、多元性社會理想圖式，與公平正義的社會理想目標，在根本上是矛盾的。因而，羅爾斯的超自然主義的契約論倫理思想方法解釋圖式，在保持康德式的建構主義基本特征的同時，又超越了康德的先驗普遍理性這一道德預設的人性論假設；在保持解釋圖式對于基本理論原點注重的同時，又克服了功利主義重結果輕前提與過程的局限性；在保持了理論圖式的抽象性同時，又把握了現代性社會的實質內容與根本社會理想”。^[17]

羅爾斯的契約理論除了上述所言之特殊性外，還充滿了對弱勢群體的關愛。由于各種原因，弱勢群體缺乏保護自己合法權益的能力，因此，社會更應基于正義原則關注弱勢群體在社會分配等方面的權利。

盡管如此，羅爾斯的契約理論也存在一定的缺陷。一是“契約論倫理思想方法還隱含著一種通過對程序正義的重視，而陷于‘形式倫理’、背棄‘實質倫理’之可能”。二是“契約論倫理思想方法雖然明確反對功利主義的實質性考慮，但是契約論倫理思想方法在實質上卻內隱著功利主義的實質、目的性前提”。三是“以羅爾斯為代表的超自然主義契約論倫理思想方法主張最小最大原則，以實現平等的自由價值理念。這固然有其平民主義的美好價值立場，然而，這里同樣存在著理論與實踐上難以自洽的難題”。四是“契約論倫理思想方法試圖給國家權力尋求合法性說明，然而，即使在契約論倫理思想方法內部，對此也仍然有大契約論與小契約論之別，那么，國家權力究竟是如羅爾斯所說的具有更多強權性質呢，還是如諾齊克所言‘最弱意義’、守夜人式的呢？這亦是一個開放性的課題”。^[18]由此可見，羅爾斯的契約理論還是無法擺脫個人主義倫理思想的束縛，受到了包括社群主義倫理學派在內的諸多學派的批判。

三 關系性契約理論

約瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）在總結亞當·斯密的經濟思想時曾言：“由于契約而產生的辦理某事的義務，是基于由于諾言而產生的合理預期。諾言跟意圖的單純的宣告大不相同。雖然我說我想為你做這件事，但是后來由于某種事件發生我沒有做到，我并沒有犯違約罪。諾言就是你向允諾的人宣告你一定履行諾言。因此，諾言產生履行的義務，而違反諾言就構成損害的行為。”^[19]由此可知，契約理論主要包含了如下三方面內容。一是交易雙方因契約的簽訂而獲益。契約是基于交易雙方的預期目標而設定的，任何一方違反交易，契約皆無法達成。即便雙方達成了該類契約，也是出于第三方強制或一方讓利的結果。二是契約的執行。三是違反契約所應承擔的責任和義務。這顯然涉及契約的執行和事后的仲裁事宜。毋庸置疑，以上這些思想與關系性合約理論密切相關，它構成了契約理論的基礎。

因此，按照埃里克·弗魯博頓（Eirik Furubotn）等的理解，斯密在此主要闡明了商業交往過程中常見的關系性合約理論。弗魯博頓解釋說：“（關系性合約）雖不考慮所有的未來偶然性但卻是一種長期性合約安排，在這種安排中，過去、現在和預期未來的個人之間的關系在合約各方之間非常重要。因此，這種合約在某種程度上是隱性的、非正式的和非約束性的。在這里，自我履約有著重要的作用。事實上，大多數在關系性合約關系中簽訂的交易或多或少地是被嵌入一種超越了非連續交易的關系結構中，交易通常是不斷進行著的一種長期性商業聯合。”^[20]由此可見，這種契約關系是隱性的、非正式和非約束性的。由于高昂的交易費用和有限理性，交易雙方對契約條款不可能規定的盡善盡美，因而這種契約顯然是一種不完全的契約。這種不完全性是建立在交易雙方相互熟知的基礎之上的，不需要第三方（諸如法院等權力機構）的介入就能妥善解決契約糾紛中的問題。從這些特性來看，關系性契約理論應包含自我履約協議理論和委托—代理理論兩種類型。^[21]

（1）自我履約協議理論

自我履約協議（self-enforcing agreement）是人們在長期商業交往過程中逐漸形成的一種自律性契約。這種自律性契約顯然是建立在誠信基礎之上的。一般情況下，交易雙方具有穩定而長期的合作關系，為了實現各自的預期利益，雙方都會誠信地對待合約。然而，出于某種原因，一方可能會違約，但只要違約方給出充分理由，另一方也會采取寬容的態度。

但如果交易中的一方為了獲取準租而采取了敲詐的方式，那么這種自我履約協議就會出現問題。對此，本杰明·克萊因解釋說：

“敲竹杠”不是建立在信息不對稱或欺騙行為基礎上的，但是，當假定足夠多的不可預測的事件使得在兩個平等而知情的交易者之間發生時，契約關系就會變得不穩定。在這個框架內，由交易者選定的契約條款被看作是試圖減少預期的“敲竹杠”的可能性。而在委托代理或機制設計文獻里，在那種框架內，由交易者選定的契約條款僅僅是“接近”合意的績效，而不是由具有強制執行特征的法院或代理人為確保履約而創造的最優激勵。交易者僅僅依賴他們的聲譽（或者，更一般地說，他們私人的強制執行的資本）校正他們的行為以達到合意的履約。為了契約條款盡可能準確地與未來的情況相符合，通過運用減少和應付“敲竹杠”的潛在可能性的辦法，契約條款節省了私人可執行的資本，并限定了一個最優的自我強制執行的交易雙方契約關系的區域。^[22]

可見，本杰明·克萊因在此說明了以下幾個問題：一是原定的契約旨在減少或杜絕各種預知的不確定性；二是一旦未來出現突發事件，導致契約失效，交易的一方可能會利用欺詐和強迫等手段謀求準租金^[23]；三是契約的達成以交易雙方的誠信為基礎，而非由“法院或代理人”強制執行。那么，如何應對這種不完全性契約的不確定性？學術界一般認為，依據私人履約的機制也能避免“敲竹杠”問題。假設交易一方投資另一方從事專用性資產的生產，由于契約的不完全性及環境的不確定性，擁有專用性資產的一方可能會違約。為了避免這種情況的發生，投資方一般會采取一定的保護措施，如在契約中增加一些懲罰性條款。

這些懲罰性條款有可能損害交易雙方的利益，如一旦擁有專用性資產的一方違約，投資方的資本損失將無法挽回，生產商同樣也會承受一定的經濟損失。然而對擁有專用性資產的一方而言，其選擇的余地會大點。如，他可以與其他類似的公司合作，并以此挽回損失甚或盈利。

即便如此，違約方在誠信上所承受的代價是相當大的。因為一旦出現違約，受損企業就會將之公之于眾，尤其是在當今互聯網時代，違約信息瞬間可達世界各地。如此一來，違約方將會喪失很多潛在的合作者，這對公司的當前盈利和未來發展是極其不利的。

因此，交易雙方中的任何一方，在做出違約決定之前都會考慮到如上因素。這樣一來，由私人資本強制執行合約就成為可能。本杰明·克萊因對這一理論有過一個合理的解釋，他說：“盡管某些契約條款規定了特定的邊界，能夠直接提供積極的履約激勵，我所強調的，倒是契約條款作為最優界定契約關系自我履約范圍的這種制度裝置的重要性。只是不像通常那樣，強調接受契約條款作為界定法院強制代理人履約以保證交易者雙方利益（而通常是無效的）最大化的觀點，而是反過來，強調在一個事后的市場條件可能發生很大變化的情況下，契約條款試圖使交易者確信有效的個人履約資本與潛在的‘敲竹杠’是相關的觀點，這樣，我們才能解釋現實世界所觀察到的大多數契約條款的本質。某些契約條款，諸如特別處理條款或自愿解除條款，看起來是不正常的或‘不公正’的，但是愿意建立特殊投資關系的交易者，與一個法院強制履約的方式相比而言，還只具有有限能力的情況下，在存在有限的和通常不平等的私人履約資本的情況下，在未來仍是極端不確定的情況下，現實世界所采用的自愿的契約協定是很容易理解的。”^[24]

關系性合約（包括自我履約協議）盡管部分地受制于法律，但主要依靠“私人裁決”“針鋒相對的策略”“私人第三方執行合約”“管制”“各方統一”等方式來解決。^[25]

（2）委托—代理理論

在商業交換過程當中，商品的交換意味著產權的轉讓。而這種可轉讓的產權一定具有某種符合交易雙方需求的合理屬性。但是，如果政府對某種具有排他性的產權加以限制，就會導致產權弱化（attenuation of property right）的情況。當然，政府的這種對產權進行弱化的行為，其目的是減少或杜絕產權的外溢性（spillover effects）。一旦產權涉及委托人和代理人的時候，以上這些情況也會出現。在商業企業經營過程中，商業主體經常遇到這類委托—代理問題，如董事長與總經理的關系、企業總裁與部門經理的關系以及老板與雇員的關系等。

在委托—代理關系中，上級主管部門常授予下級部門一定的權力。這樣，就形成了一定的委托—代理關系。但由于委托人與代理人之間往往在利益上不一致，因此，在委托人看來，代理人在為公司決策時往往存在偏差。換言之，代理人在缺乏利益激勵的情況下，其所做的決策就會偏離委托人的預定目標。

為什么會出現這種情況呢？這是因為代理人不僅對分配的工作更加了解，其所獲得的信息更加全面，而且對自己的行為偏好、業務能力和預定目標更能把握到位。因此，委托人只有了解代理人的以上諸多特點，才能更好地監管代理人的各種投機活動。

當然，監管代理人的活動必須付出相當大的成本。委托人顯然會意識到要與代理人達成某種降低監管成本的契約，譬如與代理人簽訂利益分成協議，這對委托人是極其有利的。另外，嚴格規范公司的各種管理制度也極為重要，如完善公司財務的會計制度等。實證研究表明，代理人向委托人繳納一定的抵押品，也能減少代理人的投機行為。^[26]質言之，度量代理人的投機行為不僅成本大，而且難度大。一般情況下，代理人的很多行為是無法度量的，能被委托人監管的僅為極少部分。

不僅如此，抑制代理人投機行為的成本一旦增加后，委托人的邊際成本就會逐漸增加。在此種情況下，委托人就不會繼續對代理人進行對應的有效監管了。