第一節(jié) 外商投資概述

【規(guī)則要點(diǎn)】

外商投資是來源于中國境外的資金。外國投資者可以是外國的企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，界定標(biāo)準(zhǔn)為投資主體的國籍和企業(yè)設(shè)立時(shí)依據(jù)的法律。我國港澳臺(tái)地區(qū)的投資，參照或者比照適用有關(guān)外國投資的規(guī)定執(zhí)行。

外國投資的表現(xiàn)形式包括新設(shè)、并購、新建項(xiàng)目和其他方式等情形。

【理解與適用】

一、外商投資

外商投資是針對在中國境內(nèi)投資的資金來源而言的，在東道國境內(nèi)進(jìn)行投資的資本來源于國外的資金即屬于外資。具體而言，外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)。此外，由于政治、歷史、法律等原因，我國港澳臺(tái)地區(qū)的投資參照或者比照適用有關(guān)外國投資的規(guī)定執(zhí)行。

根據(jù)投資主體的國籍和設(shè)立企業(yè)所依據(jù)的法律將投資者分為外國投資者和中國投資者。外國投資者，是指在中國境內(nèi)投資的不具有中國國籍的自然人、依據(jù)其他國家或者地區(qū)法律設(shè)立的企業(yè)、其他國家或者地區(qū)政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)以及國際組織。另外，受到上述規(guī)定的主體控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者。我國港澳臺(tái)地區(qū)的投資者進(jìn)行投資，參照或者比照有關(guān)外國投資者的規(guī)定執(zhí)行。外國投資者在中國習(xí)慣上被稱為“外商”，以下敘述會(huì)多次出現(xiàn)“外商”二字。中國投資者，是指具有中國國籍的自然人和中國政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)以及受前兩項(xiàng)主體控制的境內(nèi)企業(yè)。

二、外國投資的表現(xiàn)形式

外國投資者在中國進(jìn)行投資的表現(xiàn)形式多種多樣，根據(jù)《中華人民共和國外商投資法》的規(guī)定，外商投資，是指外國投資者在中國境內(nèi)直接或者間接從事的如下投資活動(dòng)：

第一，外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)。設(shè)立外商投資企業(yè)是外國投資者在中國進(jìn)行直接投資的基本形式。

第二，外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益。比如取得中國境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營的特許權(quán)、中國境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。

第三，外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項(xiàng)目。

第四，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。比如，通過合同、信托等方式控制中國境內(nèi)企業(yè)或者持有中國境內(nèi)企業(yè)權(quán)益等方式從事投資活動(dòng)或者境外交易導(dǎo)致中國境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資。

對外國投資者在中國境內(nèi)投資銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等金融行業(yè)，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進(jìn)行投資的管理，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。[2]

外商投資法首次統(tǒng)一對“外商投資”作出定義，明確了外商投資分為直接投資和間接投資兩大類，除新設(shè)、并購、新建項(xiàng)目和其他方式四種情形外，還有其他情形作為兜底條款。

外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資、依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的企業(yè)。通過設(shè)立企業(yè)進(jìn)行直接投資取得企業(yè)的控制管理權(quán)的方式，比較受外國投資者青睞，也是中國利用外資的主要方式，對外國投資者的投資回報(bào)和中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都起到了重要作用。

【法條指引】

中華人民共和國外商投資法（節(jié)錄）

第二條 在中華人民共和國境內(nèi)（以下簡稱中國境內(nèi)）的外商投資，適用本法。

本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括下列情形：

（一）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；

（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；

（三）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項(xiàng)目；

（四）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。

本法所稱外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的企業(yè)。

第四十一條 對外國投資者在中國境內(nèi)投資銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等金融行業(yè)，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進(jìn)行投資的管理，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第二節(jié) 外商投資企業(yè)的設(shè)立方式

【規(guī)則要點(diǎn)】

外商投資企業(yè)的設(shè)立方式包括直接設(shè)立投資企業(yè)、外資并購境內(nèi)企業(yè)、設(shè)立外資企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)以及外商投資企業(yè)再投資等。

外國投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。過渡期的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)三種組織形式仍然有效，還有中外合資股份有限公司、外商投資性公司、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同、BOT及其衍生方式等類型。

【理解與適用】

一、直接設(shè)立投資企業(yè)

外商投資企業(yè)是一個(gè)概括性的概念，包括所有含有外資成分的企業(yè)，直接設(shè)立投資企業(yè)是外國投資者直接全部或部分出資在中國境內(nèi)設(shè)立法律法規(guī)允許的外國投資企業(yè)的類型。外商投資法第31條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。”外商投資法采取內(nèi)外資組織形式統(tǒng)一的原則，外國投資者在中國直接設(shè)立的企業(yè)可以是公司法人，也可以是合伙企業(yè)。

（一）內(nèi)外資統(tǒng)一的組織形式

1.公司法人

根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，公司，是指依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。因此，外國投資者可以根據(jù)需要設(shè)立有限責(zé)任公司或者股份公司，并且根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行設(shè)立公司的申請、審批或者備案。

2.合伙企業(yè)

根據(jù)合伙企業(yè)法及其管理辦法的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)法對普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。另外，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。因此，外國投資者可以根據(jù)需要設(shè)立有限責(zé)任公司或者股份公司，并且根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行合伙企業(yè)設(shè)立申請。

另外，《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》規(guī)定，外國企業(yè)或個(gè)人可以在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，并規(guī)定了外商投資合伙企業(yè)的設(shè)立直接向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請登記，不用到商務(wù)部門審批，減少了行政審批，但需要向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的說明。

（二）外商投資企業(yè)的特殊組織形式

外商投資法第42條規(guī)定：“本法自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時(shí)廢止。本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)，在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等。具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定。”因此，在外商投資法施行前設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)等組織形式有一個(gè)5年的過渡期，可以用來轉(zhuǎn)換組織形式，注銷企業(yè)，或者終止合同。根據(jù)外國投資者在企業(yè)的注冊資本和資產(chǎn)中所占股份和份額的比例不同以及其他法律特征不同，外商投資法施行前的外商投資企業(yè)主要包括以下幾種：

1.中外合資經(jīng)營企業(yè)

中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國法律法規(guī)在中國境內(nèi)設(shè)立的，由雙方共同出資、共同經(jīng)營，按照各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的企業(yè)。按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和利潤分配，各自的權(quán)利和義務(wù)十分明確。這種形式較多應(yīng)用于投資多、技術(shù)性強(qiáng)、合作時(shí)間長的項(xiàng)目。

2.中外合作經(jīng)營企業(yè)

中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人同中國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，由雙方通過合作經(jīng)營企業(yè)合同約定各自的權(quán)利和義務(wù)的企業(yè)。其特點(diǎn)是合作方式較為靈活，中方投資者可以無形資產(chǎn)等要素作為合作的條件，解決了中國企業(yè)投資資金缺乏的問題；允許外國投資者先行收回投資，對外國投資者有較大的吸引力；在合作期滿，企業(yè)全部固定資產(chǎn)無償歸中方所有。

3.外資企業(yè)

外資企業(yè)，亦稱外商獨(dú)資企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，但不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。

4.中外合資股份有限公司

中外合資股份有限公司，亦稱外商投資股份有限公司，是指外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人同中國公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國法律法規(guī)在中國設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，外國股東和中國股東共同持有公司股份，且外國股東持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業(yè)法人。中外合資股份有限公司實(shí)際上是合營企業(yè)的一種，是按照股份有限公司形式組織的合營企業(yè)。

5.外商投資性公司

外商投資性公司，是指外國投資者在中國境內(nèi)以獨(dú)資或與中國投資者合資的形式設(shè)立的從事直接投資的公司，其形式可以為有限責(zé)任公司或股份有限公司。申請?jiān)O(shè)立投資性公司的外國投資者必須資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

6.中外合作開發(fā)

中外合作開發(fā)，是指中國公司與外國公司通過訂立風(fēng)險(xiǎn)合同，對海上、陸地、石油、礦產(chǎn)資源進(jìn)行合作勘探開發(fā)。合作開發(fā)是國際上目前在自然資源領(lǐng)域廣泛使用的一種合作方式。特點(diǎn)是高風(fēng)險(xiǎn)、高投入、高收益。合作開發(fā)一般分為三個(gè)階段，即勘探、開發(fā)和生產(chǎn)。中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，是指中國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織與外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人，依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)的某些特定區(qū)域內(nèi)的合作勘探、開發(fā)、生產(chǎn)自然資源的合同。中外合作勘探開發(fā)自然資源合同有以下特點(diǎn)：

（1）中外合作勘探開發(fā)為專營勘探開發(fā)，作為合作者的中方的合作資格為法律法規(guī)所允許，不是任何公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織均可為之；

（2）合作勘探開發(fā)的區(qū)域須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；

（3）中外合作者之間完全是契約式合作，合作條件、產(chǎn)品分配、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)完全由合同約定。

7.BOT及其衍生方式

BOT方式，是指投資者在投資國承擔(dān)一個(gè)既定的工業(yè)項(xiàng)目或基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建造、運(yùn)營、維修和轉(zhuǎn)讓。投資者在固定期限內(nèi)建立營業(yè)設(shè)施，并且被允許在該期限內(nèi)回收對該項(xiàng)目的投資、運(yùn)營、維修費(fèi)以及其他費(fèi)用，在規(guī)定的期限屆滿之后，將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目方的政府。在中國，BOT方式主要應(yīng)用于高速公路、電廠、污水處理廠等領(lǐng)域，并且衍生出許多變通方式。

二、外資并購境內(nèi)企業(yè)

外資并購境內(nèi)企業(yè)，是指外國投資者購買中國境內(nèi)非外商投資企業(yè)（境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使內(nèi)資公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，這種方式稱為“股權(quán)并購”；或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)，這種方式稱為“資產(chǎn)并購”。

外資并購境內(nèi)企業(yè)的優(yōu)勢在于：

第一，采取并購的方式可以節(jié)省投資時(shí)間、金錢、精力以及規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

第二，并購的方式可以用少量資本控制和運(yùn)用更多的資產(chǎn)，從而謀求更多的利潤。

第三，并購可以節(jié)省很多審批和調(diào)查市場的時(shí)間，規(guī)避多重障礙，直接進(jìn)入并購企業(yè)所在企業(yè)和所在市場。

三、外國企業(yè)在華常駐代表機(jī)構(gòu)

外國企業(yè)在華常駐代表機(jī)構(gòu)，又稱為外國企業(yè)在華代表處（以下簡稱代表機(jī)構(gòu)），是指外國企業(yè)依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格。

（一）代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立登記

代表機(jī)構(gòu)現(xiàn)在實(shí)行直接登記制度，特殊的行業(yè)仍須審批。省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門是代表機(jī)構(gòu)的登記和管理機(jī)關(guān)。代表機(jī)構(gòu)的登記事項(xiàng)包括：代表機(jī)構(gòu)名稱、首席代表姓名、業(yè)務(wù)范圍、駐在場所、駐在期限、外國企業(yè)名稱及其住所。名稱中應(yīng)包含“代表處”的字樣。

外國企業(yè)申請?jiān)O(shè)立代表機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交下列文件、材料：

1.代表機(jī)構(gòu)設(shè)立登記申請書；

2.外國企業(yè)住所證明和存續(xù)2年以上的合法營業(yè)證明；

3.外國企業(yè)章程或者組織協(xié)議；

4.外國企業(yè)對首席代表、代表的任命文件；

5.首席代表、代表的身份證明和簡歷；

6.同外國企業(yè)有業(yè)務(wù)往來的金融機(jī)構(gòu)出具的資金信用證明；

7.代表機(jī)構(gòu)駐在場所的合法使用證明。

（二）代表機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍

代表機(jī)構(gòu)不得從事營利性活動(dòng)，一般的代表機(jī)構(gòu)可以在中國境內(nèi)從事與外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非直接經(jīng)營的活動(dòng)：

1.與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的市場調(diào)查、展示、宣傳活動(dòng)；

2.與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務(wù)提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關(guān)的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)。

但是，中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定明確規(guī)定外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以在華從事直接經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。不得從事營利性活動(dòng)，不意味著不得從事任何經(jīng)營活動(dòng)，代表機(jī)構(gòu)有權(quán)從事維持其正常運(yùn)營的經(jīng)營活動(dòng)。

四、外商投資企業(yè)再投資

根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)再投資，又稱外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，或者采取有限責(zé)任公司形式的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份有限公司，以本企業(yè)的名義，在中國境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或購買其他企業(yè)投資者股權(quán)的行為。被投資企業(yè)應(yīng)為有限責(zé)任公司或股份有限公司。

根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》中對外商投資規(guī)則重置的規(guī)定：

1.取消了外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資要以注冊資本全部繳清并進(jìn)行驗(yàn)資為前提的要求；

2.取消對外投資不得超過凈資產(chǎn)50%的要求；

3.外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類或允許類領(lǐng)域投資設(shè)立公司時(shí)，對被投資公司所在地公司登記機(jī)關(guān)提出申請時(shí)，不再需要提供法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告。

這是商務(wù)部為落實(shí)注冊資本登記制度改革要求、促進(jìn)工商注冊制度便利化，取消外商投資領(lǐng)域?qū)τ谧再Y本、出資期限、首次出資比例等的限制，并簡化了部分行業(yè)年檢及辦理其他登記事項(xiàng)的手續(xù)，將對外商在中國境內(nèi)投資產(chǎn)生重要的積極影響。

【法條指引】

中華人民共和國外商投資法（節(jié)錄）

第三十一條 外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。

外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例（節(jié)錄）

第五條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門是代表機(jī)構(gòu)的登記和管理機(jī)關(guān)（以下簡稱登記機(jī)關(guān)）。

登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與其他有關(guān)部門建立信息共享機(jī)制，相互提供有關(guān)代表機(jī)構(gòu)的信息。

第九條 代表機(jī)構(gòu)的登記事項(xiàng)包括：代表機(jī)構(gòu)名稱、首席代表姓名、業(yè)務(wù)范圍、駐在場所、駐在期限、外國企業(yè)名稱及其住所。

第十條 代表機(jī)構(gòu)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：外國企業(yè)國籍、外國企業(yè)中文名稱、駐在城市名稱以及“代表處”字樣，并不得含有下列內(nèi)容和文字：

（一）有損于中國國家安全或者社會(huì)公共利益的；

（二）國際組織名稱；

（三）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定禁止的。

代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以登記機(jī)關(guān)登記的名稱從事業(yè)務(wù)活動(dòng)。

第二十二條 設(shè)立代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。

第二十四條 登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起15日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定，作出決定前可以根據(jù)需要征求有關(guān)部門的意見。作出準(zhǔn)予登記決定的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起5日內(nèi)向申請人頒發(fā)登記證和代表證；作出不予登記決定的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起5日內(nèi)向申請人出具登記駁回通知書，說明不予登記的理由。

登記證簽發(fā)日期為代表機(jī)構(gòu)成立日期。

第三節(jié) 外商投資法律制度

【規(guī)則要點(diǎn)】

外商投資法律制度調(diào)整的是中國在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立、變更和終止以及其生產(chǎn)和運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的各類社會(huì)關(guān)系。

外商投資法律體系包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等不同效力層級(jí)的外商投資法律規(guī)范，主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章在調(diào)整，還包括東道國與投資國的雙邊投資鼓勵(lì)與保護(hù)協(xié)定，以及國際間簽訂的國際投資保護(hù)協(xié)定、解決投資爭端公約和國際投資慣例等國際貿(mào)易與投資的各類規(guī)范。

【理解與適用】

一、外商投資法的概念

2020年1月1日生效的外商投資法，是為了進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，積極促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，規(guī)范外商投資管理，推動(dòng)形成全面開放新格局，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，根據(jù)憲法制定的，主要調(diào)整在中國境內(nèi)的外商投資。外商投資法是一個(gè)基礎(chǔ)性、概括性的法律，而外商投資法的調(diào)整范圍涉及外商投資活動(dòng)的方方面面，是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于外商投資企業(yè)組織和活動(dòng)等各種社會(huì)關(guān)系法律規(guī)范的總稱。其主要內(nèi)容包括外商投資企業(yè)的組織形式、設(shè)立與登記程序、法律地位、投資關(guān)系、法律文件、中外雙方的權(quán)利義務(wù)、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營管理、勞動(dòng)關(guān)系、稅收、外匯管理、解散與清算等。

外商投資法的調(diào)整對象是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立、變更和終止以及其生產(chǎn)和運(yùn)營過程中所發(fā)生的各類社會(huì)關(guān)系。這些社會(huì)關(guān)系包括：

1.在中外雙方投資者或外方投資者獨(dú)資設(shè)立、變更、終止其外商投資關(guān)系的過程中與政府主管部門發(fā)生的行政關(guān)系；

2.在外商投資企業(yè)經(jīng)營管理運(yùn)營的過程中所發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系；

3.在市場管理和宏觀調(diào)控過程中發(fā)生的政府主管部門對外商投資企業(yè)的管理關(guān)系；

4.在社會(huì)保障過程中發(fā)生的關(guān)于外商投資企業(yè)與企業(yè)職工的相互關(guān)系等。

二、外商投資法律體系

外商投資法律體系可以從橫向和縱向兩個(gè)方面理解：從縱向上看，包括從憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等不同效力層級(jí)的外商投資法律規(guī)范；從橫向上看，除了國內(nèi)立法所形成的外商投資法律規(guī)范外，還包括東道國與投資國的雙邊投資鼓勵(lì)與保護(hù)協(xié)定，以及國際間簽訂的國際投資保護(hù)協(xié)定、解決投資爭端公約以及國際投資慣例等國際貿(mào)易與投資的各類規(guī)范。

外商投資企業(yè)立法是伴隨著改革開放進(jìn)程而逐步建立并不斷完善的。2019年3月15日十三屆全國人大二次會(huì)議審議通過的外商投資法是中國第一部統(tǒng)一的規(guī)范外商投資行為的法律，全面實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，切實(shí)保護(hù)外商投資的合法權(quán)益，促進(jìn)公平競爭，營造更加穩(wěn)定、透明、法治化的營商環(huán)境。在此之前，規(guī)范外商投資行為的法律規(guī)范散見于憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章以及中國締結(jié)和參加的國際條約之中。以下是有關(guān)規(guī)范外商投資的各層級(jí)法律體系：

（一）憲法

憲法是中國的根本大法。憲法第18條規(guī)定，中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受到中華人民共和國法律的保護(hù)。憲法對外商在中國境內(nèi)設(shè)立企業(yè)予以肯定，在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，都是中國的法律主體；凡符合中國法律關(guān)于法人條件規(guī)定的，依法取得中國法人資格。一方面，外商投資企業(yè)受中國法律的保護(hù)；另一方面，外商投資企業(yè)受中國法律的管轄。在東道國設(shè)立的外商投資企業(yè)受東道國法律的管轄，外商投資企業(yè)必須遵守東道國的法律、法規(guī)，這是國際上通行的做法。

（二）專門性法律

這里的法律指的是狹義上的法律，即僅指由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定和修改的法。外商投資法適用于直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行投資活動(dòng)的外國自然人、企業(yè)或者其他組織，投資活動(dòng)包括但不限于設(shè)立企業(yè)、取得權(quán)益、投資新建項(xiàng)目。該法的出臺(tái)將取代之前的中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法，作為針對外商投資的基礎(chǔ)性法律而存在。外商投資法規(guī)定了中國對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度，指的是在外商投資“進(jìn)入”環(huán)節(jié)，“原則上”也實(shí)行國民待遇，但外國投資者不得投資負(fù)面清單上禁止投資的領(lǐng)域，投資負(fù)面清單上限制投資的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)條件，該管理制度是外商投資法的核心。從自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單制度試行，到全國人民代表大會(huì)修改三資企業(yè)法中不涉及國家規(guī)定的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更；由審批改為備案管理，再到外商投資法確認(rèn)實(shí)行全國性的負(fù)面清單制度，一步步完成了中國外商投資企業(yè)設(shè)立變更由“全面審批制”到“備案管理+特別管理措施”的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了中國加大了吸引外商投資的力度，放松對某些行業(yè)的準(zhǔn)入限制。但是，外商投資法的內(nèi)容仍然較為原則，只是一個(gè)框架性的立法，大量的外商投資法律制度實(shí)際上是由行政法規(guī)和中央政府有關(guān)主管部門的行政規(guī)章和產(chǎn)業(yè)政策來完善的。

另外，關(guān)于外商投資的專項(xiàng)法律法規(guī)，即中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法，在外商投資法施行之日起同時(shí)廢止。但在外商投資法施行前設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等3種組織形式有5年的過渡期，具體的實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定。

（三）行政法規(guī)

由國務(wù)院發(fā)布的或國務(wù)院批準(zhǔn)、由政府主管部門發(fā)布的行政法規(guī)，這一層級(jí)構(gòu)成了外商投資法律體系的主體內(nèi)容。諸如，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》等。這一層級(jí)的行政法規(guī)與外商投資法一起構(gòu)成了外商投資的主要法律依據(jù)。

作為外國投資者，應(yīng)隨時(shí)注意國務(wù)院及其部委出臺(tái)的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策。這一層級(jí)的最大特點(diǎn)是出臺(tái)方式靈活，調(diào)整范圍廣泛，緊扣國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展要求，但對現(xiàn)行立法體系的沖擊也最大，如2017年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》和2018年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于積極有效利用外資推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展若干措施的通知》對于產(chǎn)業(yè)政策的修訂。

（四）部門規(guī)章

部門規(guī)章是由國務(wù)院下屬主管部門單獨(dú)或聯(lián)合發(fā)布的國務(wù)院部門規(guī)章，這一層級(jí)的立法更多的是從微觀的角度對外商投資法律制度的落實(shí)起規(guī)范作用。其制定主體既有單一的主管部門，也有多部門聯(lián)合立法的形式。諸如，《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》是由商務(wù)部這一單一的立法主體制定的，而《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》則是由原外經(jīng)貿(mào)部和原國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的。

（五）地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章

地方人大、政府出臺(tái)的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這一立法體系的最大特點(diǎn)是“地方性”色彩明顯，針對本地的特點(diǎn)具體規(guī)定，可操作性強(qiáng)。外商投資法第24條規(guī)定，各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定；沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件，不得干預(yù)外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。這意味著地方立法機(jī)構(gòu)或政府均無權(quán)在沒有上位法的基礎(chǔ)上通過地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章等對外商投資進(jìn)行干涉或限制。

（六）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》是最高人民法院第一次對此類法律適用問題作出的系統(tǒng)性解釋，更側(cè)重于對中國投資者和外資投資者之間糾紛的調(diào)整，側(cè)重于3種不同外資企業(yè)形式的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，沒有涉及外商投資企業(yè)解散和清算的內(nèi)容。另外，其他有關(guān)司法解釋及相關(guān)司法政策性文件也是法院審理外商投資糾紛及傳統(tǒng)三資企業(yè)民商事交易糾紛的重要依據(jù)。

三、外商投資法與其他法律制度的銜接

（一）外商投資法與民商事基本法

解決外商投資合同糾紛，首要考慮的民商事基本規(guī)范是有關(guān)外商投資的主體性法律，包括公司法、合伙企業(yè)法、合同法和物權(quán)法，只有將此類法律的調(diào)整功能進(jìn)行結(jié)合才能動(dòng)態(tài)地規(guī)范外商投資領(lǐng)域的民商事行為。無論是物權(quán)法中的所有權(quán)制度、共有制度及擔(dān)保物權(quán)制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判定外商投資法律行為有效性的重要依據(jù)。

公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這一授權(quán)性立法安排表明，當(dāng)外商投資專門性法律存在特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但當(dāng)某些專門性立法的效力層級(jí)低于公司法時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上位法優(yōu)于下位法的原則來優(yōu)先適用公司法。諸如，國務(wù)院的有關(guān)行政法規(guī)與公司法沖突的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公司法。根據(jù)外商投資法規(guī)定，新設(shè)立的外商投資企業(yè)將適用公司法等法律法規(guī)，最高權(quán)力機(jī)構(gòu)由“董事會(huì)”變更為“股東會(huì)”，“修改合營企業(yè)章程；增加或者減少注冊資本；合營企業(yè)合并、分立；合營企業(yè)的終止、解散”等重大事項(xiàng)決議要求由出席會(huì)議的董事一致通過變更并由2/3以上表決權(quán)的股東通過即可。

除了要遵守上述法律規(guī)定外，還要遵守對土地使用、技術(shù)引進(jìn)、勞動(dòng)管理、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、稅收征管、金融與外匯管制、海關(guān)與進(jìn)出口管理等與外商投資配套適用方面的法律法規(guī)。

（二）投資糾紛爭議解決機(jī)制方面的法律體系

解決外商投資的有關(guān)爭議一般有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4種方式，法律體系主要包括仲裁與訴訟兩種。爭議雙方有仲裁協(xié)議的，可以在中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以在其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；爭議雙方?jīng)]有有關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，發(fā)生爭議的任何一方都可以依法向人民法院起訴。依據(jù)的行政訴訟法、行政許可法以及外商投資法的有關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)或者其投資者和地方政府發(fā)生糾紛，或者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，除通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請協(xié)調(diào)解決外，還可以依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。但與中央政府發(fā)生糾紛的，則只能請求國務(wù)院復(fù)議而不得訴諸司法審查，也即包括最高人民法院在內(nèi)的中國任何一級(jí)法院對國務(wù)院均不享有司法審查權(quán)。

中國法院對外商投資糾紛享有訴訟專屬管轄權(quán)，中外投資者不得約定國外及中國港澳臺(tái)地區(qū)法院受理此類糾紛；涉及仲裁管轄的，雖然可適用仲裁機(jī)構(gòu)之程序性規(guī)則，但對于合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決等實(shí)體法方面，均應(yīng)適用中國法律。

（三）WTO規(guī)定和中國締結(jié)參加的國際條約

作為WTO文件主要組成部分的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs協(xié)定）是第一個(gè)全球性的有關(guān)國際直接投資措施方面的協(xié)議，世界貿(mào)易組織的法規(guī)對中國外商投資法律制度的約束力主要體現(xiàn)在立法階段。中國還參加了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》和《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，并加入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)、司法協(xié)助等方面的國際公約及國際組織。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】

1.注意有關(guān)法律法規(guī)對外商投資企業(yè)的特殊規(guī)定，當(dāng)與公司法沖突時(shí)，有特殊規(guī)定的，優(yōu)先適用特殊規(guī)定；沒有特殊規(guī)定的，適用公司法的一般規(guī)則，如傳統(tǒng)法人型中外合作經(jīng)營企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)不是股東會(huì)，而是董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)。

2.在對外投資過程中要選擇適合自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力的投資方式，設(shè)立符合東道國境內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)的企業(yè)組織形式，發(fā)生爭議時(shí)選擇有利于自己的爭議解決方式。

3.外商投資法第4條第4款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準(zhǔn)入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”注意該款規(guī)定的是“可以”，而不是一定會(huì)適用。

【法條指引】

中華人民共和國憲法（節(jié)錄）

第十八條 中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。

在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù)。

中華人民共和國外商投資法（節(jié)錄）

第二條第一款 在中華人民共和國境內(nèi)（以下簡稱中國境內(nèi)）的外商投資，適用本法。

第十八條 縣級(jí)以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施。

第三十一條 外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。

第四十一條 對外國投資者在中國境內(nèi)投資銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等金融行業(yè)，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進(jìn)行投資的管理，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。