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從全體會議室走出來時,或許所有的大法官都認為投票結果是5∶4,判決意見將圍繞商事條款,從而該法令將被駁回。當然,金斯伯格大法官是這么認為的,這是因為,正如后來她所說的,她立即著手研究并發表了這一意見,以其作為對五位大法官得出的《平價醫療法案》并不在國會規制各州間商業的權力之內這一結論的反對意見。據克勞福德所說,大法官們希望6月1日之前羅伯茨能傳閱他的建議意見。

如前所示,全體會議之后下一步就是意見書撰寫的指派。如果我說的沒錯,首席大法官羅伯茨當時屬于多數派,因此他有權指派意見書的撰寫。正如評論人士一向所說的,鑒于該案的重要性,如果羅伯茨屬于多數派,幾乎可以確定他會把意見書撰寫留給自己。他和他的書記官們必須開始工作。

但是到底做些什么呢?3月底人們還在就這些案子爭論不休,意見書撰寫剩下的時間就較少了,而且還有一大堆問題有待解決。關于這一點我個人猜想的根據很少。我猜是首席大法官決意把這些問題分攤,而他則承擔《稅收禁令法案》問題和稅收問題。我猜他請肯尼迪大法官起草意見書中有關商業條款的部分。(5)為什么選肯尼迪大法官呢?這里我們就涉及現代蘇俄政體研究,從只有那些真正偏執的人才會重視的表現中推理最高法院的內幕。最高法院聽取《平價醫療法案》案件辯論之前的一個禮拜,最高法院聽取了兩件案子的辯論,后者對要求對青少年時期犯下謀殺罪的辯方終身監禁不得假釋的合憲性發起了挑戰。除了同性戀權利,少年審判也是肯尼迪大法官最為關注的問題之一。此前他曾撰寫過最高法院的意見書,認定判處少年時犯下殺人罪者死刑以及判處少年時犯下除殺人罪之外嚴重罪行者終身監禁不得假釋違憲。最后首席大法官支持對少年殺人犯強制終身監禁不得假釋,這意味著肯尼迪大法官幾乎確定有權指派意見書的撰寫。但他沒留給自己,而是指派給了卡根大法官。其中一個原因可能在于他希望在《平價醫療法案》一案中為了自己或為多數派中的部分人寫些實質性的意見。

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