第二節 有欺騙行為

在詐騙案件中，如果行為人的確實施了欺騙行為，無罪辯護的著眼點不再是否定欺騙行為的存在，而是著眼于論證該欺騙行為是否等于詐騙行為，被害人有沒有因此產生（陷入）錯誤認識。

此處以孔某棺材銷售案（本書第39號案例）為例，試做分析。

某市檢察院指控孔某實施了以下犯罪事實：

2014年9月，孔某與他人共同經營湖南省懷化市某木材加工廠，從事對棺材的墻板和蓋板使用鐵釘連接和膠粘等拼合的制作。

2015年5月27日至8月12日期間，孔某從湖南懷化將以多塊木材用鐵釘連接和膠粘等拼合方法制作而成的半成品棺材，先后運往湖北省利川市、重慶市黔江區、貴州省石阡縣，采取謊稱其銷售的是“整墻整蓋”的半成品棺材的形式，出售給當地村民趙某等17人，獲取他人財物合計人民幣21.27萬元。

按案發地的風俗，安葬人員使用的棺材中不能使用鐵釘。

經某市價格認證中心鑒定，被害人損失價格合計人民幣170,042元。

檢方以孔某犯詐騙罪提起公訴。

在孔某棺材銷售案中，控、辯雙方的爭議焦點是罪與非罪，在此不討論孔某的行為是不是在簽訂、履行合同過程中的市場交易行為。因為孔某所銷售的是棺材這種生活中的喪葬用品，銷售的對象又是村民。同時，孔某的確在銷售時宣稱棺材是“整墻整蓋”，確有欺騙行為，且觸犯了當地的風俗禁忌。可見，該案的無罪辯護前景很是兇險。

庭審中，孔某否認自己實施的是詐騙行為，辯護律師認為該案系合同糾紛而非刑事詐騙，并舉證證明了下列案件事實，此處綜合整理如下：

其一，有證據證明，孔某為加工、銷售棺木，實施了購買木料、雇請木工加工，運輸時辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件，投入了大量的成本，其在銷售棺材時隱瞞真相的行為，主觀上是賺取更多利潤的故意，卻沒有非法占有他人財物的故意。

其二，有證據證明，孔某將半成品棺木銷售給被害人的價格遠低于“整墻整蓋”棺木的市場價格，被害人對棺木的品質應當有預見性，買賣雙方是對等給付。

其三，有證據證明，在湖南懷化孔某加工棺木的地點，當地生產棺材的產業初具規模，銷往全國各地，但并沒有“整墻整蓋”的棺材，加工時都要使用鐵釘，寓意“人丁興旺”。孔某所出售的棺木雖是用鐵釘拼接的，仍然是能夠使用的半成品棺木，雖然案發地的風俗習慣不能用，但法律并沒有規定棺材里禁止使用鐵釘，該案中也沒有證據證明孔某銷售的棺材是不合格產品。

筆者認為，在孔某棺材銷售案中，辯護律師的取證和舉證工作堪稱完美。在該案存在“整墻整蓋”欺詐這一不利局勢的基礎上，辯護律師清晰地劃定了該案是“欺詐獲利”而非“詐騙占有”的底線，首先用證據證明了孔某為加工、銷售棺木投入了人力、物力，意指孔某無非法占有目的；接著用證據證明孔某銷售棺材的價格與棺材的質量相匹配，并未按照銷售地的“整墻整蓋”棺木的市場價格虛高銷售，意指被害人購買棺材時并未因為確信孔某所稱的“整墻整蓋”而高價購買；再用證據證明棺材加工地和案發地的風俗迥異，棺材銷往全國各地，且法律沒有規定過棺材不能用鐵釘，以此來化解風俗禁忌對該案定性帶來的影響（筆者不確定辯護律師是否在法庭上有限質疑了不能用鐵釘這一習俗是否算得上“公序良俗”，故用“化解”一詞）。

孔某棺材銷售案經一審法院審理，一審即判決孔某無罪。

一審宣判后，檢方提出抗訴。

二審中，法院認為，孔某在銷售木質棺材的過程中，為了賺取更多的利益，違反雙方口頭約定，隱瞞出售的棺材系用鐵釘連接拼湊的真相，致使對方當事人產生錯誤認識而購買棺材，導致利益受損。但行為人孔某在加工、銷售棺材的過程中，購買木料，雇請木工加工，運輸時辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件，主觀上無非法占有他人財物的故意，其為了賺取更多的利益在銷售棺材時隱瞞真相的行為，不符合詐騙罪的犯罪構成要件，不構成詐騙罪。行為人孔某的民事欺詐行為給對方當事人造成的財產損失，可以通過民事訴訟途徑解決。二審法院最終裁定駁回抗訴、維持原判。

從孔某棺材詐騙案控辯雙方的爭點來看，在合同詐騙或交易型普通詐騙案件中，如果存在欺詐行為，則辯方需要厘清行為人是履行合同的欺詐獲利還是不履行合同的詐騙占有。孔某棺材銷售案的典型價值在于，孔某雖然在銷售時夸大宣傳，但在實際售價上還算公道，辯護律師用買賣雙方的對等給付這一情形排除了孔某的行為系“不履行合同的詐騙占有”。

在孔某棺材銷售案中，辯護律師結合孔某實施的行為，論證孔某無罪的邏輯順序是：孔某為將來合同的履行投入了人力、物力—虛假宣傳—簽訂合同—有履行合同的交付行為—收取合理對價—欺詐獲利而非詐騙占有—沒有非法占目的—該案是民事糾紛—孔某無罪。在這個邏輯鏈條中，最有力的是“履行合同”這個關鍵環節，如果沒有履行合同，則這個邏輯鏈條會很脆弱。

在律師辯護的實務中，只要行為人履行了合同或交易中的義務，雖然其中會有各種各樣的瑕疵，辯護律師就應當考慮案件的定性是民事糾紛，而不是刑事詐騙之可能。此處，為進一步厘清民事糾紛與刑事詐騙之間的界限，筆者試舉賣藥詐騙案（本書第40號案例）為例，進行反向質疑。某甲欺騙某乙稱某乙患了肝炎，進而將藥品賣給某乙，某甲的買藥行為是成立詐騙罪的。賣藥詐騙案中，某甲也履行了合同，賣的是貨真價實的治療肝炎的藥，交付行為和對等給付都有，為什么就不是民事糾紛，而是刑事詐騙？

筆者認為，這涉及判斷行為人提供了對等的給付之后，相對方的交易目的能否基本實現的問題。孔某棺材銷售案中，辯護律師已經用“風俗各異”解決了這個問題，棺材的基本功能是什么？孔某銷售的棺材能不能實現該基本功能？筆者認為——能！即使當地有所謂的風俗禁忌，但此風俗禁忌在他鄉卻是“人丁興旺”的口彩。

實務中，有二手房賣方在交易時隱瞞房子里曾經發生過火災并致人死亡的情況，買方以賣方在交易時未披露房屋系“兇宅”為由，訴至法院請求解除買賣合同，法院支持了買方的這一訴請。在此類涉及風俗習慣的案件中，風俗習慣會得到尊重，不誠信一方會承擔民事責任。但只要交易的標的能夠實現交易的基本目的，就難言詐騙。房子是用來住的，對于上述兇宅糾紛中的買方來說，此宅遮風擋雨、用餐如廁、學區落戶的功能一樣都不缺，因此，案件屬于民事糾紛。但是，藥是用來治病的，對于賣藥詐騙案中的受騙者某乙來說，沒得肝炎病，卻吃肝炎藥，非但無用，反而有害。所以，賣藥詐騙案與孔某棺材銷售案中雖然都有合同履行和對等給付，但藥和棺材對于被害人來說基本功能能否實現卻截然不同。

實務中，盡管行為人在實施欺詐行為時，履行或部分履行合同的情況多種多樣，但辯護律師在做無罪辯護之前進行論證推導的邏輯鏈條和孔某棺材銷售案中的大致相同。筆者將之簡化為：為履行付出了成本—全部或部分履行—沒有非法占有目的—行為人無罪。需要引起重視的是，在上述鏈條中，筆者尚未加入欺詐行為。一旦在不同環節加入欺詐行為，會產生不同的推導結果。比如，為履行付出了成本—部分履行—攜款逃匿。此時，恐怕難以推導出后面的“沒有非法占有目的”和“行為人無罪”。實踐中，欺詐行為有各種類別，虛假身份、虛假擔保、以小套大、攜款逃匿、虛假宣傳、虛假鑒定、虛假承諾、以次充好、以少充多、調包頂替、自吹自擂、合同陷阱等等，不勝枚舉，筆者也難以統計和核算各種欺詐行為在衡量詐騙犯罪的天平上的分量，只能用欺騙內容、欺騙程度和欺騙時間結合履行能力和履行行為做綜合判斷。一般來說，在行為人履行或部分履行的情況下，只要不是攜款（物）逃匿，辯護律師首先要考慮的仍然是無罪辯護的可能，以無罪推定的思路逐步排除障礙，結合當事人、委托人的意愿，確定無罪或有罪從輕的辯護意見。