第一節 以其他方法

《刑法》第二百二十四條規定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

在合同詐騙案件的辦理實務中，控辯雙方常常在法庭上對行為人的行為是否系“以其他方式騙取對方當事人財物”爭論得面紅耳赤。在幾乎所有爭局中，辯護律師基本上都在強調罪刑法定，主張限制兜底條款的適用，指責控方有“裝口袋”之嫌。表面上，辯護律師的上述觀點是放之四海而皆準的，因而也缺乏了精準度。但這不能責怪辯護律師，一旦將實踐和理論相聯系，細究兜底條款，就不難發現，兜底條款的堵漏作用顯著大于脫罪作用，在理論界還在為兜底條款爭論不休時，辯護律師在辦理案件時，當然等不來定論，只能帶著《法理學》和《刑法學》教科書上庭。不過，令辯護律師們欣慰的是，如果“視力”夠好，可以發現，對面公訴人在指控被告人的行為屬于“以其他方法騙取對方當事人財物”時，即便言之鑿鑿，手邊好像也只有寥寥兩本《法理學》和《刑法學》。于是，在實務中，對于合同詐騙案件中出現了“以其他方法騙取對方當事人財物”這種情形時，控辯雙方都是“麻稈打狼”的心態。相較而言，控方的擔子更重一些，畢竟，論證行為人的行為屬“以其他方法騙取對方當事人財物”的義務在控方，但辯方心里更沒底一些，因為諸多的過往已經證明，兜底條款是個網兜，要么不兜，一旦兜上來，落網的概率很大，脫網的概率很小。盡管如此，實務中，控方在兜底時還是會有漏洞，辯護律師并非沒有機會，只是我們需要一雙發現機會的眼睛。

機會就是“以其他方法騙取對方當事人財物”這句話里的關鍵詞——騙取。此處的“騙取”，不是辯護律師在法庭上騙取裁判者的支持，而是行為人有沒有騙取對方當事人財物的行為。此處試以貸款服務案（本書第35號案例）為例，試做分析。

甲公司是一家提供貸款咨詢服務的公司，領有營業執照，但無金融服務的行政許可。甲公司通過電腦撥號系統隨機撥打社會公眾的電話，電話接通后，受過話術培訓的公司業務員聲稱公司能幫助客戶低息貸款，如有客戶對此感興趣，業務員就約客戶到公司面談。

凡是到甲公司來面談的客戶，公司都派業務經理接待。甲公司規定，業務經理接待客戶時要看客戶身份證，低于二十歲和超過六十歲以上的、人證不符者、殘障人士、非本市戶口者只接待，不簽合同。接待時，業務經理向客戶宣傳公司同多家商業銀行的信貸部關系很好，可以幫助客戶低息貸款。如客戶有貸款需求，業務經理就和客戶進一步商談合作事宜，并拿出公司制作的書面貸款咨詢服務協議書與客戶簽約。

貸款咨詢服務協議書中約定，甲公司的主要合同義務是為客戶提供貸款咨詢服務，包括打印征信報告、制定貸款方案、跟進貸款流程、提供咨詢；客戶的主要義務是支付五千至一萬元不等的服務費，合同還約定服務期限是十二個月，服務期內，客戶如提出解約，則甲公司收取的服務費不予退還。在與客戶簽訂協議的同時，甲公司還要求客戶簽署聲明書，聲明書中有客戶已經仔細閱讀過的融資服務協議書并同意遵守協議條款的內容。

客戶簽約付費后，甲公司的客戶經理便將貸款咨詢服務協議書移交給業務經理，由業務經理對接客戶，搜集客戶的貸款資料，幫客戶打印資信證明，在網上向各家銀行信貸部投遞貸款申請。

之后，甲公司住所地的公安機關接到多起客戶報警，報警內容大同小異。客戶均稱交了服務費卻沒有貸到款，客戶和某公司交涉時甲公司拒絕退還服務費，客戶感覺上當受騙。

警方遂對甲公司立案偵查。經查，在甲公司的簽約客戶中，只有一小部分成功地從銀行申請到貸款，絕大部分客戶都沒有申請到貸款，且所有客戶的履行期限均尚未屆滿十二個月。

案件審查起訴階段，檢方認為甲公司在簽訂、履行合同的過程中，以其他方法騙取對方當事人財物，以要求客戶簽署聲明書的形式推卸、逃避責任，涉嫌合同詐騙罪，甲公司的欺騙行為有三個：其一是業務員在打電話時聲稱公司能幫客戶貸到款，實質上在簽約后，絕大多數客戶都沒有貸到款；其二是在單方制定的貸款咨詢服務協議中設置陷阱條款，致使客戶要求退還服務費的訴求落空，達到了非法占有服務費的目的；其三是在簽約后，業務經理在提供服務時只是走流程、走過場，所謂服務僅是糊弄客戶的行為。

類似甲公司這樣的經營模式在現實生活中并不鮮見，我們多次接到過“您好，請問您需要銀行貸款嗎”這樣的推銷電話。此類電話都是電腦隨機撥號的，這種推銷電話令人感到厭煩。但能不能認定甲公司這樣的運營模式是在進行詐騙犯罪？筆者認為，不能以是否感到厭煩作為標準，還是要以是否符合詐騙犯罪構成作為標準，來認定甲公司的行為是否構成合同詐騙罪。

在貸款服務案中，甲公司的行為不屬于“以其他方法騙取對方當事人財物”，因為甲公司在簽訂、履行融資服務協議書的過程中，并未采用欺騙手段。

首先，關于業務員的夸大宣傳。甲公司業務員在推銷電話中確有夸大公司實力的說法，但業務員在推銷電話中并沒有向客戶承諾甲公司一定能幫客戶貸到款，這只是電話推銷的廣告行為。一旦客戶感興趣，業務員就將客戶約到公司面談，所以這種電話推銷行為的本身并不違法，既不是要約，也不是要約邀請，不能納入簽訂合同的環節進行評價。

其次，關于合同中的陷阱條款。這是貸款服務案中最具爭議的問題，合同陷阱是一個非常寬泛的通俗說法，卻不是一個法律概念。在《合同法》《刑法》和司法解釋、規范化文件中，都沒有定義合同陷阱或陷阱條款，對于合同陷阱、陷阱條款爭議，實質上是對于“在服務期內客戶如提出解約則甲公司收取的服務費不予退還”這個條款的爭議。質言之，這個條款如果是個陷阱，行為人在簽訂合同時就欺騙了被害人。如本書有關婚戀詐騙章節中的第58號案例陳某等相親詐騙案，案件中，陳某等人與被相親男方家庭約定，定親之后，如果是男方主動提出不交往，則所收取的彩禮等費用不退，之后，女方會故意找各種理由拖延為難男方，讓男方主動提出分手，并拒絕退回彩禮。雖然，相親詐騙案中的陳某等人與男方之間的約定不屬于市場交易中的合同，但陳某等人的行為就是故意制造對方違約，令男方主動提出分手，該約定就是一個陷阱條款，是一種欺騙行為。

筆者認為，“在服務期內客戶如提出解約則甲公司收取的服務費不予退還”這個條款與相親詐騙案中故意制造男方違約而不退彩禮的情形不同，并非陷阱條款。在貸款服務協議的簽訂、履行過程中，甲公司的行為并不是詐騙行為。理由如下：

其一，這個條款明明白白地列在合同上，意思表達也清清楚楚，沒有造成歧義或雙方對此有不同解釋的可能。

其二，這個條款并未隱藏在合同的附件或以小字放在合同的犄角旮旯處，而是合同正式條款，從字體、位置上來看，被害人應該能夠閱讀到。

其三，客戶簽署的聲明書能夠證明客戶應當是閱讀過所有合同條款之后才簽約的。

其四，貸款咨詢服務協議約定的服務期是12個月，甲公司以12個月的服務期限收取了對應的服務費，客戶提前解約雖然是客戶的權利，但這是客戶的違約行為，而不是甲公司的違約行為，雙方約定提前解約時服務費不退，實質上是將客戶的違約風險讓客戶自己承擔，這個約定并非免除甲公司責任加重被害人負擔的無效條款。如果合同中約定，甲公司可以單方提前解除合同且解除合同時收取的服務費用不退還，這個條款才是在甲公司違約時加重對方負擔的無效條款。

其五，貸款咨詢服務協議中確有顯失公平的問題，但無欺詐的問題。顯失公平與欺詐是兩個維度，顯失公平不等于欺詐。以公平合理的視角來看，客戶交了十二個月的服務費，假如甲公司只服務了一個月，客戶就要解約，甲公司卻根據合同的約定拒不退費，客戶可憑借顯失公平起訴甲公司退費，但這是法院裁定這個退費條款是否顯失公平的問題，而不是甲公司是否存在欺詐行為的問題。

其六，陷阱是經過合同一方偽裝后看不見的“坑”，因為經過偽裝，所以法律要對合同的另一方予以救濟和保護，能夠清晰地發現且意思表示明確不會產生歧義的條款，不能被認定為是陷阱。客戶不僅能清晰地看見自己提前解約且費用不退的條款，通讀合同還能發現合同中根本就沒有承諾在服務期內一定能夠幫助客戶貸到款。在這種情況下，客戶仍然在合同上簽字，那么，提前解約且費用不退條款難以被定性為陷阱條款。

其七，客戶在簽約時有審查合同條款的義務。在經濟領域，合同交易的主體均具有審查合同的義務，這種義務不能因為懷疑對方構成合同詐騙罪就被免除，否則就會陷入所有的合同糾紛都可以成為合同詐騙的因果循環論證。即客戶在簽約時并無審查合同條款的義務，所以合同上對客戶不利的條款無效，甲公司收錢不退是非法占有，甲公司構成合同詐騙，合同詐騙所使用的合同條款對客戶無效，進而免除客戶審查合同條款的義務。故客戶在簽約時無審查合同條款的義務。

其八，客戶簽約后并未貸到款是正常的商業風險。可以想象，也可以理解，客戶是為了能貸到款，才和甲公司簽約的，但這是一個貸款咨詢服務合同，而不是貸款合同。這種情況可以比喻為，未婚男女是想找到合適的對象結婚，才和婚介所簽約，而不是和婚介所談對象結婚，能不能找到合適的對象，根本的決定因素在于未婚男女自身的各種素質和條件，以及雙方能不能看得上，婚介所只提供異性的資料和見面機會，如果需要確保客戶在一定期限內能找到理想的對象，這個“確保”對于婚介所來說實質上是大大加重了自己的義務和責任，對于這種“包結果、包到底”的合同，婚介所當然是可以簽的，但婚介服務收費自然也價格不菲。回到貸款服務案，在貸款咨詢服務合同中，甲公司僅是提供貸款咨詢服務，客戶獲得咨詢服務，合同的標的是咨詢服務，而不是一筆貸款，客戶能不能貸到款，決定性因素是客戶自身的資信和銀行的審查條件松緊度。在雙方沒有簽訂“包結果、包到底”的合同時，客戶貸不到款的風險是不能由提供咨詢服務的甲公司來承擔的，不能因為甲公司收取了服務費，就超越合同的約定加重甲公司的合同義務。

其九，甲公司履約的目的是獲得服務費，客戶提前解約將失去服務費，但甲公司并未實施任何惡意促使客戶提前解約的行為。

其十，關于業務經理的走流程和走過場。作為提供貸款咨詢服務的中介機構，業務經理履行合同的方式只能是提供貸款咨詢和向銀行申請，主要的履行行為就是走流程。業務經理在客戶能不能獲得貸款這個問題上既沒有決定權，也沒有篡改客戶申請資料的權利。當然，相應的服務協議內容中，也沒有約定業務經理要承擔篡改客戶貸款資料以欺騙銀行或其他債權人的義務，故走流程不能被貶為走過場。如果明知客戶貸不到款，還假模假式地和客戶簽約，收取費用之后，也走個流程糊弄客戶，這種行為實際上是空轉，這才是走過場，實質上是一種欺騙行為。而在貸款服務案中，甲公司內部規定，簽約時要看客戶的身份證，不與低于二十歲和超過六十歲以上的客戶簽約、不與人證不符者簽約、不與殘障人士簽約、不與非本市戶口的客戶簽約。該內部規定實質上是一個篩查客戶的規定，上述客戶都是貸款硬件條件不高或者明顯不能通過銀行審查的人。至于其他客戶能不能貸到款，需要看申請的材料是否齊全和銀行審核條件，甲公司在簽約時是難以認定其他客戶能不能貸到款的。從完成舉證責任的角度上看，控方也難以舉證哪些客戶在簽約時就是一定貸不到款的，不能以客戶在要求退費時沒有貸到款這一結果，來反推甲公司的業務經理在簽約時就確定明知客戶貸不到款。筆者前文已述，貸款是否成功既要看客戶的資信，也要看各家銀行審查條件的松緊度，不能倒果為因。故客戶經理打印客戶資信證明和整理資料向銀行申請貸款的行為就是甲公司履行合同行為的組成部分，不能認為走流程就是走過場。

現實中，有不少類似貸款服務案中的甲公司在從事類似的經營活動，這些公司的經營行為既因撥打騷擾電話給普通百姓帶來困擾，也令許多支付了服務費的客戶未能如愿。但這類公司是否應該在市場中存活，首先應該由市場進行調節，刑法不能走在市場的前面。實際上，隨著商業銀行信用貸款條件的規范，以及對金融市場的整頓，加上媒體的不斷報道，這類公司的生存空間已經被壓縮，雖然這類公司不向客戶承諾貸到款的服務結果，但如果總是不能幫助客戶貸到款，其服務能力和口碑便會受到客戶群體的否定，與客戶之間的沖突勢必也會增加，會陷于法院的訴訟和派出所的調解，自然就會被市場所淘汰。

實際上，與以前相比，老百姓現在只是偶爾接到此類貸款服務公司的推銷電話，所以刑法不必幫助市場去解決市場自身就可以解決的問題。

實務中，的確有隱蔽地在合同中給客戶設陷阱的案件。為對比分析，此處試以獾狽養殖案（本書第36號案例）為例，試做分析。

行為人何某印制并散發養殖獾狽既簡單便利又能發家致富的宣傳資料，向農民養殖戶推銷幼小獾狽，并承諾對養殖成年后的獾狽予以高價回收。有多名農民養殖戶與何某簽訂獾狽養殖回收合同，合同約定養殖戶支付價款向何某購買幼小獾狽，一手交錢一手交貨，養殖戶將獾狽養殖成年后，何某保證高價全部回收。

何某用上述方式收取每名農民養殖戶數百元至數千元錢財不等。之后，農民養殖戶發現獾狽在養殖中成活率很低，由于獾狽大量死亡，農民養殖戶紛紛報案。

經調查，獾狽的中文名為“金色中倉鼠”，除了用于醫學實驗之外，并無其他利用價值，且養殖獾狽需要優良的環境和衛生條件，對于農民養殖戶來說，養殖獾狽的難度大。獾狽市場價格僅為每只三至五元，明顯低于回收合同中的回收價格。

何某歸案后，辯稱他愿意按照回收合同所約定的價格回收養殖戶養殖成年的獾狽，此案是合同糾紛，不屬于合同詐騙。

細究即可發現，在何某與養殖戶簽訂、履行合同的過程中，何某的確沒有實施以下四種行為：①以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同；②以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保；③沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同；④收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿。那么，何某的行為能否被認定是“以其他方法騙取對方當事人財物”呢？

雖然理論界對于《刑法》第二百二十四條的兜底條款有多種解讀、爭議不斷，似有越來越復雜的趨勢。有觀點認為，《刑法》第二百二十四條的兜底條款，并不是所謂擴張性的規定，也不是所謂不明確性或抽象性的規定，要求對第二百二十四條的兜底規定進行限制解釋，既缺乏實質理由，也缺乏形式根據。對兜底規定的解釋當然要符合同類解釋規則，但只要是利用經濟合同實施的詐騙行為，符合合同詐騙罪的構造，具有詐騙故意與非法占有目的，倘若不符合前四項的規定，就必然符合第五項的兜底規定，《刑法》第二百二十四條項前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的”規定，只要結合項前規定對“以其他方法騙取對方當事人財物”進行理解和適用，第五項的兜底規定就沒有不明確之處。這是因為“騙取”這一動詞的使用，加上刑法學對詐騙罪構造的解釋，足以合理判斷某種行為是否構成合同詐騙罪。上述觀點化繁為簡，以“非法占有目的”和“騙取”作為衡量的標尺，這對于實務中判斷行為人的行為是否應該歸入兜底條款來說，倒是簡單明了，筆者認同。

回頭看獾狽養殖案，筆者以上述觀點中的兩把“標尺”來分析。

先看“騙取”。

獾狽養殖案中，何某既有虛構事實的積極作為，也有隱瞞真相的消極不作為。

關于虛構事實，宣傳資料上養殖獾狽簡單便利是養殖戶決定簽約養殖獾狽的低風險驅動力。何某在宣傳資料上虛構了養殖獾狽簡單便利還能發家致富的事實。事實上，農民養殖戶養殖獾狽很難成功，市場前景也不好，成年獾狽的市場價還很低。

關于隱瞞真相，獾狽養殖回收合同中的保證高價全部回收條款，是促成養殖戶決定簽約養殖獾狽的經濟驅動力。合同中給何某設定的義務有兩個：其一是收款后向農民養殖戶交付幼小獾狽；其二是獾狽成年后保證付款高價回收，這個高價回收的義務何某在將來履行。

事實上，獾狽養殖回收合同是由兩次買賣構成的：第一次買賣是買賣幼小獾狽，買方是農民養殖戶，賣方是何某；第二次買賣是買賣成年獾狽，買方是何某，賣方是農民養殖戶。何某第一次銷售幼小獾狽以及他將來的第二次全部收購成年獾狽的履約行為，都使他負擔了如實告知養殖戶養殖獾狽的風險這一義務，但是，何某卻隱瞞了獾狽難以養殖成功的真相，導致養殖戶承擔了巨大的經濟風險。此處需要特別指出的是，第二個買賣是一個附條件合同，條件成就時，何某才履行高價回收的義務，因為隱瞞了農民養殖戶的養殖條件難以將獾狽養到成年的真相，他基本上不需要再履行第二次買賣中的付款義務。

而農民養殖戶因為缺乏養殖獾狽的經驗和知識，被何某的宣傳資料所誤導，產生養殖獾狽簡單便利并能高價回收的錯誤認識，繼而簽約付款購買小獾狽。故何某在獾狽養殖案中存在虛構事實和隱瞞真相的行為，并因此而取財。這就與前述貸款服務案中的貸款咨詢服務合同有很大的不同，貸款咨詢服務合同是一個單純的服務合同，其中并沒有虛構事實的條款和隱瞞真相內容，客戶簽訂貸款咨詢服務合同的目的當然也是為了便利地獲得銀行貸款，但甲公司并未在合同中保證肯定能貸到款，而且放款的主體是銀行，不是甲公司，合同中列明的甲公司的義務都是一些提供服務的內容，而不是提供貸款的內容，所以客戶對于甲公司需要履行哪些義務是明知的，對貸不到款的風險由自己承擔也是明知或應知的，甲公司還以簽署聲明書的形式要求客戶仔細閱讀合同條款，客戶也的確在聲明書上簽了字。故在貸款服務案中，難以證明客戶產生了錯誤認識并陷于錯誤認識。而在獾狽養殖案中，何某在簽訂履行合同的過程中采取了虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段，令養殖戶產生了養殖獾狽簡單便利且有回收保障的錯誤認識。

再看“非法占有目的”。

獾狽養殖案中，何某只在出售幼小獾狽時收取了養殖戶支付的價款，并為這次收款支付了對價，即將幼小獾狽交付給了養殖戶，且無證據證明何某交付的是生病的幼小獾狽。何某履行了第一次買賣中的交貨義務，看似一手交錢一手交貨，兩不相欠。但是，對于養殖戶來說，簽訂合同的目的自始不能實現，購入的幼小獾狽對于他們來說既不會產生交換價值，也不會有使用價值，甚至還會使他們再投入精力和飼料等成本。如果養殖戶不是受到了欺騙，認為養殖獾狽簡單便利，是不會幾十只、上百只地購入對他們來說毫無價值的獾狽，而這種悲催的結局在簽訂獾狽養殖回收合同之前何某就心知肚明。

質言之，何某簽訂獾狽養殖回收合同，其目的是收到第一筆幼小獾狽的貨款，養殖戶簽訂獾狽養殖回收合同，其目的是拿到成年獾狽的銷售款，雙方的合同目的出現錯位。對于何某來說，若將來真的高價回收了一大批成年獾狽，何某不僅會高買低賣造成虧本，而且由于成年獾狽只能用于醫學實驗，并無其他利用價值，市場十分狹窄，何某所回收的成年獾狽客觀上也難以轉賣變現。換言之，何某缺乏履行大量回收成年獾狽義務的能力。故出售幼小獾狽后，何某既無履行回收條款的意愿，也無履行回收條款的能力。有觀點認為，在判斷行為人是否具有合同詐騙罪中的非法占有目的時，首先要考察行為人是否采取了《刑法》所規定的欺騙手段，凡是使用《刑法》所規定的欺騙手段的，原則上應認定具有非法占有目的；其次要綜合考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節。該觀點雖然在認定非法占有目的時顯得寬泛，但并非全無道理，欺騙手段這一客觀行為的確能夠在一定程度上反映出行為人主觀上的非法占有目的。

由于獾狽養殖案中，何某所采取的欺騙手段是不是《刑法》所規定的手段，也即是否屬于《刑法》第二百二十四條之兜底條款，在此處尚處于論證過程中，筆者尚不能在論證過程中認為何某所采取的欺騙手段屬于《刑法》第二百二十四之兜底條款，因此就是《刑法》規定的欺騙手段，以此來循環論證行為人原則上就有非法占有目的。但在獾狽養殖案中，推定何某具有非法占有目的的因素有五個，分別為：何某實施了虛構事實隱瞞真相的欺騙行為、何某既無履行回收條款的意愿也無履行回收條款的能力、何某并沒有為了履行回收條款而做過積極的努力和改變、何某承諾的回收價格高于市場價屬高買低賣明顯不合常理、因何某的欺騙行為導致了養殖戶的損失。綜合來看，何某在非法占有目的問題上的評分較高。如果，在何某銷售幼小獾狽之后，其更改此前宣傳的養殖獾狽簡單便利的口徑，或者對養殖戶進行提示和技術指導，則認定其具有非法占有目的的不利局面才會有轉機。

所以，在獾狽養殖案中，何某既有非法占有的目的，又騙取了財物，應屬于《刑法》第二百二十四條規定的“以其他方法騙取對方當事人財物”。

綜合以上兩個案例，辯護律師在實務中遇到是否適用《刑法》第二百二十四條第（五）項兜底條款的爭議時，以“非法占有目的”和“騙取”作為兩個衡量標準，既能言之有理，也能言簡意賅。