第二節(jié) 推定的依據(jù)

推定，固然降低了控方的舉證難度，即如為了緩解洪水的壓力和水情，在堤壩上開(kāi)了一個(gè)口子，這個(gè)口子一旦開(kāi)出來(lái)，總會(huì)有繼續(xù)擴(kuò)大的趨勢(shì)。對(duì)此，開(kāi)口子的人也心知肚明，于是努力將這個(gè)口子限制在一定范圍之內(nèi)，并與所開(kāi)的口子糾纏博弈，口子的每一次擴(kuò)大，都會(huì)引起各方的警覺(jué)。那么，可以推定行為人具有非法占有目的這個(gè)口子現(xiàn)在有多大了呢？

在1979年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱《79刑法》）頒行的第六年，即1985年，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《85解答》）中規(guī)定，個(gè)人明知自己并無(wú)履行合同的實(shí)際能力或擔(dān)保，以騙取財(cái)物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人簽訂合同，騙取財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。個(gè)人有部分履行合同的能力或擔(dān)保，雖經(jīng)過(guò)努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理。這是最高人民法院和最高人民檢察院首次對(duì)合同糾紛和詐騙進(jìn)行劃界（筆者注：彼時(shí)尚無(wú)合同詐騙罪這一罪名），這個(gè)界限就是“有無(wú)騙取財(cái)物的目的”，而認(rèn)定是否具有騙取財(cái)物的目的可以通過(guò)“一加一”推定得出，其中的一個(gè)是明知自己并無(wú)履行合同的實(shí)際能力或擔(dān)保，另外一個(gè)是采取欺詐手段。《85解答》中的文意表明，只要滿足“一加一”即可認(rèn)定行為人具有非法騙取財(cái)物的目的，但開(kāi)了口子的同時(shí)，也加了一把鎖——有部分履行合同的能力或擔(dān)保，雖經(jīng)過(guò)努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理。

在1997年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱《97刑法》）頒行的前夕，也即1996年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（法發(fā)〔1996〕32號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《96解釋》），該解釋以“行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的”這樣的明文表述，分別確立了實(shí)務(wù)中可以通過(guò)推定來(lái)認(rèn)定行為人在簽訂合同和非法集資過(guò)程中具有非法占有目的之情形，這比《85解答》中的相關(guān)內(nèi)容精細(xì)很多。具體而言，推定行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的條件是“六中選一”，只要滿足六種情形之一，即可推定行為人具有非法占有目的。

六種情形中的第一個(gè)是明知沒(méi)有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取欺騙手段簽訂合同。對(duì)于這第一種情形也可以拆分為“一加一”，其一為明知沒(méi)有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，另一個(gè)為采取欺騙手段。為便于識(shí)別何謂欺騙手段，《96解釋》又列舉了六種具體的欺騙手段。細(xì)究這六種欺騙手段便可發(fā)現(xiàn)，它們都是用在簽訂合同之時(shí)或之前實(shí)施：①虛構(gòu)主體；②冒用他人名義；③使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的；④隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保的；⑤隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行擔(dān)保的，以及兜底情形使用其他欺騙手段使對(duì)方交付款、物的。

在詳細(xì)列舉了哪些行為屬欺騙行為之后，《96解釋》并沒(méi)有到此為止，接著列舉了五種應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定行為人具有非法占有目的的情形。細(xì)察這五種情形，便可發(fā)現(xiàn)它們其實(shí)都是發(fā)生在簽訂合同之后的行為，是行為人在取得對(duì)方財(cái)物之后，對(duì)財(cái)物的五種處置方式：①合同簽訂后攜帶對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)逃跑的（即攜款逃匿）; ②揮霍對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，致使上述款物無(wú)法返還的（即肆意揮霍）; ③使用對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使上述款物無(wú)法返還的（即非法使用）; ④隱匿合同貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，拒不返還的（即隱匿不還）; ⑤合同簽訂后，以支付部分貨款，開(kāi)始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無(wú)正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的（即以小套大）。

《96解釋》為推定行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中具有非法占有目的所確立的步驟和原則，隨著時(shí)間的推移，并沒(méi)有太大變化。時(shí)至今日，行為人的履行能力、欺騙手段、履行行為和取財(cái)之后的處置方式仍然是推定其是否具有非法占有目的之四大要素。

《97刑法》增加了合同詐騙罪和八個(gè)金融詐騙罪。第二百二十四條采取了非法占有目的加五種法定情形之一的方式規(guī)定了合同詐騙罪，明確了非法占有目的和五種法定情形之一是并列關(guān)系，僅僅具有五種法定情形之一的，不能認(rèn)定行為人一定具有非法占有目的。這一相較于《96解釋》的變化被解讀為限制推定的擴(kuò)張，本章也持此觀點(diǎn)。如根據(jù)《96解釋》，攜款逃匿就應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有目的，但在《刑法》第二百二十四條中，條文的內(nèi)容是具有非法占有目的加上攜款逃匿才能構(gòu)成合同詐騙罪，也即，在定罪邏輯上，單單攜款逃匿不能直接推定行為人具有非法占有目的，這是在限制推定的適用（筆者注：本章并不贊同攜款逃匿就不能反應(yīng)行為人具有非法占有目的，相反，筆者認(rèn)為攜款逃匿在推定行為人具有非法占有目的因素中是最為危險(xiǎn)的因素）。

筆者認(rèn)為，《97刑法》頒行后，隨著對(duì)詐騙犯罪認(rèn)識(shí)程度的加深，對(duì)于詐騙犯罪中非法占有目的之推定從“單線”走向“多線”，從“單項(xiàng)合格制”演變成“綜合打分制”。雖然法條和司法解釋并沒(méi)有明確行為人“得了多少分”才能算“及格”而被推定為具有非法占有目的，但實(shí)務(wù)中所有的公訴人在論證被告人具有非法占有目的時(shí)都會(huì)排列組合被告人的行為所具有的幾大要素，諸如冒用主體、無(wú)履行能力、無(wú)履行行為、高進(jìn)低出、攜款逃匿等等，以期在法庭上展示被告人立體而豐滿的形象，從而揭示被告人有非法占有的目的，指控其行為符合詐騙類犯罪的構(gòu)成要件。雖然，控、辯、審三方都不會(huì)給出被告人在非法占有目的這張“試卷”上的得分，但是，評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)在控、辯、審三方的心中基本是一致的，正如當(dāng)警方補(bǔ)偵收集到行為人攜款逃匿的證據(jù)時(shí)，承辦檢察官把案子訴上去的信心會(huì)顯著增加，而辯護(hù)律師則會(huì)眉頭緊鎖，可能會(huì)考慮更改無(wú)罪辯護(hù)的思路。

實(shí)務(wù)中，在行為人不認(rèn)罪的情況下，在非法占有目的這個(gè)問(wèn)題上，控方總是要給行為人湊分?jǐn)?shù)的（筆者注：此處的“湊分?jǐn)?shù)”絕非貶義），分?jǐn)?shù)越高，請(qǐng)求裁判者“錄取”行為人的把握越大，而辯方總是要想方設(shè)法給行為人“減分?jǐn)?shù)”的，分?jǐn)?shù)越低，請(qǐng)求裁判者“拒錄”行為人的機(jī)會(huì)也越大。

在《96解釋》中，對(duì)于推定行為人在非法集資中是否具有非法占有目的也做了規(guī)定，推定條件是“四中選一”，只要符合四種條件之一，就應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有目的。這四種情形分別為：①攜帶集資款逃跑的；②揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的；③使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的；④具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的（兜底情形）。值得注意的是，《96解釋》中，受全國(guó)人大常委會(huì)1995年通過(guò)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《金融犯罪決定》）這一單行刑法的影響，將以下五種情形解釋為金融詐騙中的其他嚴(yán)重情節(jié)：①騙取貸款，向銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員行賄，數(shù)額較大的；②揮霍貸款，或者用貸款進(jìn)行違法活動(dòng)，致使貸款到期無(wú)法償還的；③隱匿貸款去向，貸款期限屆滿后，拒不償還的；④提供虛假的擔(dān)保申請(qǐng)貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的；⑤假冒他人名義申請(qǐng)貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的。將以下三種情形解釋為金融詐騙中的其他特別嚴(yán)重情節(jié)：①為騙取貸款，向銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員行賄，數(shù)額巨大的；②攜帶集資款逃跑的；③使用貸款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的。對(duì)比《97刑法》第一百九十三條貸款詐騙罪的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在《96解釋》中被解釋為其他嚴(yán)重情節(jié)的“提供虛假的擔(dān)保申請(qǐng)貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的”這一情形，被囊括入《97刑法》第一百九十三條入罪的五種情形之第四條之內(nèi)。事后看來(lái)，在《96解釋》中，被解釋為金融詐騙的情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的八種情形隨著時(shí)間的推移逐漸被重新評(píng)估，大多轉(zhuǎn)化為可以推定行為人具有非法占有目的的情形。

2000年9月，最高人民法院在長(zhǎng)沙召開(kāi)全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)，會(huì)后發(fā)布了《全國(guó)法院審理金融犯罪座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《01金融犯罪紀(jì)要》）。《01金融犯罪紀(jì)要》就金融詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定做了明確的界定。紀(jì)要認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析，根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有七種情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。行文至此，筆者特別提示，紀(jì)要的用詞是“可以認(rèn)定”，而《96解釋》的用詞是“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”。這個(gè)變化意味著對(duì)非法占有目的之推定從“單線”走向“多線”，從“單項(xiàng)合格制”演變成“綜合打分制”。紀(jì)要還特別強(qiáng)調(diào)，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰，這是開(kāi)口子的同時(shí)，預(yù)防口子擴(kuò)大所加的限制。

《01金融犯罪紀(jì)要》所列舉七種情形分別是：①明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。對(duì)比《96解釋》，不難發(fā)現(xiàn)，攜款逃匿、肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)、隱匿貸款去向等四種在《96解釋》中被解釋為情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，已經(jīng)被《01金融犯罪紀(jì)要》轉(zhuǎn)化成可以推定具有非法占有目的之情形。

值得注意的是，在最高人民法院公布《01金融犯罪紀(jì)要》的前夕，時(shí)任最高人民法院刑一庭副庭長(zhǎng)的高憬宏先生在《法律適用》2000年第11期上發(fā)表了《審理金融犯罪案件的若干問(wèn)題——全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)綜述》一文。該文綜述了在長(zhǎng)沙召開(kāi)的金融犯罪案件工作座談會(huì)上討論的十一個(gè)問(wèn)題，其中的第二個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于金融詐騙犯罪中非法占有目的認(rèn)定問(wèn)題。文章說(shuō)，參加座談會(huì)的絕大多數(shù)人認(rèn)為，既然是詐騙，行為人當(dāng)然具有非法占有的目的，不論是金融詐騙罪還是普通詐騙罪，都是目的犯罪。但應(yīng)該看到，金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪中的主觀目的是有所不同的，金融詐騙犯罪客觀表現(xiàn)上有別于普通詐騙罪，主要表現(xiàn)為將資金的非法處置和濫用，主觀目的既可以是實(shí)際占有，也可以是騙用或者獲取其他不法經(jīng)濟(jì)利益。因此，對(duì)具有特定情形的行為，應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有的目的。文中列出了十一種特定情形，具體為：①以支付中間人高額回扣、介紹費(fèi)、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；②將資金大部分用于彌補(bǔ)虧空、歸還債務(wù)的；③沒(méi)有經(jīng)營(yíng)、歸還能力而大量騙取資金的；④將資金大量用于揮霍、行賄、贈(zèng)與的；⑤將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)營(yíng)利活動(dòng)造成虧損的；⑥將資金用于違法犯罪活動(dòng)的；⑦攜資金潛逃的；⑧抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金，有條件歸還而拒不歸還的；⑨隱匿、銷毀財(cái)務(wù)賬目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的；⑩為繼續(xù)騙取資金，將資金用于虧損或不營(yíng)利的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的；?其他非法占有資金的行為。

高文中所提煉出的“資金的非法處置和濫用”是推定金融詐騙犯罪中行為人是否具有非法占有目的之核心，畢竟法條、司法解釋和司法文件都不可能窮盡列舉行為人的行騙方式，對(duì)于行為人的行為是否能被劃入“其他非法占有資金拒不返還的行為”，資金是否被“非法處置和濫用”是重要的標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)實(shí)務(wù)中控辯雙方給行為人加分和減分具有指南針般的價(jià)值。

對(duì)比后來(lái)被納入《01金融犯罪紀(jì)要》中的可以推定行為人具有非法占有目的的七種情形，高憬宏先生所撰文章的十一種情形中的①②⑤⑩這四種情形并未被納入，但未被納入并不代表這四種情形對(duì)于推定行為人具有非法占有目的就不產(chǎn)生影響，正如本章前文所述，這四種情形在司法實(shí)踐中依然是給行為人“加分”的項(xiàng)目。

2010年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《10集資解釋》）規(guī)定使用詐騙方法非法集資并具有八種情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。這八種情形為：①集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；②肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；③攜帶集資款逃匿的；④將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；⑦拒不交代資金去向，逃避返還資金的；⑧其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。相較《01金融犯罪紀(jì)要》，不難看出，《01金融犯罪紀(jì)要》中的七種情形全部被納入《10集資解釋》。《10集資解釋》所規(guī)定的八種情形都是對(duì)資金的非法處置（包括隱匿）和濫用的情形。

2017年6月，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《17高檢紀(jì)要》）。該紀(jì)要認(rèn)為，是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在五種情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的。該五種情形為：①大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；②資金使用成本過(guò)高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；③對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；④歸還本息主要通過(guò)借新還舊來(lái)實(shí)現(xiàn)的；⑤其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。對(duì)比《17高檢紀(jì)要》中列舉的五種情形與高憬宏先生所撰文章中涉及的未被《01金融犯罪紀(jì)要》納入的四種情形，可以發(fā)現(xiàn)，盡管文字表述略有不同，但未被《01金融犯罪紀(jì)要》納入的四種情形實(shí)質(zhì)上都被《17高檢紀(jì)要》納入了五種情形之內(nèi)，只不過(guò)《17高檢紀(jì)要》在表述推定時(shí)用的是“原則上可以認(rèn)定”，顯得更加柔和。

以時(shí)間順序，經(jīng)過(guò)梳理，可以發(fā)現(xiàn)，隨著對(duì)合同詐騙犯罪和金融詐騙犯罪認(rèn)識(shí)的不斷加深，司法實(shí)踐中對(duì)于推定詐騙犯罪中行為人是否具有非法占有目的有一個(gè)演變的過(guò)程，從“一票否決制”逐步過(guò)渡到“綜合打分制”，這一演變也使詐騙犯罪與民事糾紛和其他犯罪之間的界限看似愈來(lái)愈清晰。但站在辯方的立場(chǎng)，司法解釋和司法文件所列舉出的都是可以推定行為人具有非法占有目的的情形，可以預(yù)計(jì)這些情形的數(shù)量還會(huì)增加，但迄今沒(méi)有列舉一個(gè)推定行為人不具有非法占有目的的情形，似乎發(fā)武器的人不斷地給控方武裝長(zhǎng)矛和弓箭，但從來(lái)不施舍給辯方一面盾牌。在這場(chǎng)看起來(lái)不甚對(duì)等的博弈中，對(duì)于辯方來(lái)說(shuō)，熟記司法解釋和司法文件中納入的可以推定行為人具有非法占有目的的十幾種情形固然重要，但更重要的是，要吃透司法解釋和司法文件為什么把A種情形納入，卻沒(méi)有把B種情形納入，只有知其然也知其所以然，才能在“是否屬于兜底條款”這個(gè)爭(zhēng)議最多的環(huán)節(jié)言之有理、言之有據(jù)，不至于徒手對(duì)抗。以合同詐罪案件為例，條文固然不能窮盡所有的推定情形，也沒(méi)有給出反推定的情形，但是履行能力、欺騙手段、履行行為和取財(cái)之后的處置方式始終是推定的四大核心因素。張明楷教授也認(rèn)為，“在判斷行為人是否具有非法占有的目的時(shí)，首先要考察行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段，凡是使用刑法所規(guī)定的欺騙手段的，原則上應(yīng)認(rèn)定具有非法占有目的，其次要綜合考慮其他情節(jié)，包括行為前、行為過(guò)程中以及行為后的各種情節(jié)”。當(dāng)行為人的行為符合多個(gè)可以被推定為具有非法占有目的之情形時(shí)，辯護(hù)律師對(duì)無(wú)罪辯護(hù)需要持特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，當(dāng)行為人具有履行能力、有履行行為且將財(cái)物用于經(jīng)營(yíng)時(shí)，辯方需要勇敢地反擊，削減行為人的分?jǐn)?shù)。