我們這個時代的人總是充滿著對自由的渴望，因?yàn)槲覀儠r刻覺得自己并不自由。一直以來，我對“自由”這個話題就興趣盎然，十多年前撰寫碩士論文時，我就曾以《自由視野中的罪刑法定原則》為題，進(jìn)行過初步的探索。但是，誠如奧古斯丁所說：時間是什么，你不問我，我還明白，你一問我，我倒糊涂了。寫完該文之后，我對何謂自由更是困惑。

本書所探討的主題依然與自由有關(guān)。個體的同意（consent）能夠多大程度影響犯罪的成立與刑罰的適用，這取決于社會控制與個人自由之間的微妙關(guān)系。按照最初的設(shè)想，我假定社會控制與個人自由是對抗關(guān)系，社會控制越強(qiáng)，個人自由也就越弱。為了實(shí)現(xiàn)個人的自由，我的預(yù)設(shè)是刑法應(yīng)當(dāng)盡可能地擴(kuò)大同意這種辯護(hù)理由的適用范圍，比如人可以支配自己的身體甚至生命，因此與賣淫有關(guān)的非暴力犯罪應(yīng)除罪化，安樂死也應(yīng)合法化。

初定的研究計劃是龐大的，我試圖考察刑法中所有涉及個體同意的問題，并試圖構(gòu)建一個體系化的同意制度。性侵犯罪中同意問題，人身傷害中的同意問題，醫(yī)療（手術(shù)、醫(yī)學(xué)研究等）中的同意問題，整形美容（如刺青、穿孔）中的同意問題，風(fēng)化犯罪中的同意問題，體育競技、雜技、游戲、毆斗等各種危險性活動中的同意問題等，都在我的研究計劃之列。然而，隨著思考的深入，我不得不承認(rèn)自己能力的有限，我根本無法駕馭一個如此龐大的話題。而且，我開始懷疑，對如此繁雜的問題進(jìn)行體系化是否可能，所有的體系化建構(gòu)是否只是人類理性搭建的“巴別塔”，出于人類理性狂妄的自負(fù)。于是，我只能選擇其中的一個問題，也就是性侵犯罪進(jìn)行討論，因?yàn)槠渲械耐鈫栴}最為豐富。

隨著進(jìn)一步研究，我發(fā)現(xiàn)自己必須更新對自由的理解，部分推翻先前的假設(shè)。人的思想經(jīng)常會發(fā)生變化，今日之我已完全不同于昨日之我，甚至在我撰寫這篇序言時，我也不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，序言中想表達(dá)的觀點(diǎn)與本書中的個別部分也有沖突。

以往我對自由的理解始終未能跳出“隨心所欲”“個人解放”的視界，這可能也是國人對自由的通常看法。柳宗元詩曰：“破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟。春風(fēng)無限瀟湘意，欲采蘋花不自由。”詩人在湘江泛舟，見到水中的蘋花，“欲采而不自由”，這曾讓我感喟不已。但是，這種自由觀卻無法讓人自由。每一個欲望的滿足必然帶來新的欲望，人在追求自由的同時無可避免地成為欲望的奴隸，一如盧梭所言“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”。

我開始欣賞并接受康德對自由的理解：自由不是想做什么，就做什么；自由是叫你不想做什么，就可以不做什么。對于吸毒者而言，真正的自由是可以抵制毒品誘惑的自由，而不是獲得無限量毒品的自由。因此，自由的背后一定是自律。但是，人類的悲哀在于我們根本沒有自律的能力，“立志為善由得我，只是行出來由不得我。”（《新約·羅馬書》）只有通過超越人類存在本身的力量才能培養(yǎng)人自律的能力，洗滌人類敗壞的本性。

從這個角度來看，社會控制與個人自由不應(yīng)是對抗關(guān)系，而應(yīng)是合作關(guān)系，社會控制的目的應(yīng)該培養(yǎng)人類的自律，讓人擁有真正的自由。法律是社會控制的一種重要工具，它要教導(dǎo)人行在良善之道。法律的最高目標(biāo)是將其所倡導(dǎo)的良善價值內(nèi)化為人們的行為準(zhǔn)則，讓人自覺自愿遵守法律。這樣說來，自由是法律下的自由，“法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由”（洛克：《政府論》）。

然而，人們急于擺脫社會控制的一個重要原因是因?yàn)槿藗儗ι鐣刂票旧淼恼?dāng)性表示懷疑。20世紀(jì)，極權(quán)主義制造的無數(shù)血雨腥風(fēng)讓人們對社會控制不寒而栗，人們急于逃離社會控制，逃離體制下的“古拉格群島”，尋求所謂的“自由”。

何種力量可以確保社會控制是正當(dāng)?shù)哪兀繂⒚蛇\(yùn)動之后，個人主義和理性主義大行其道，人們將社會控制的正當(dāng)性依據(jù)從天國拉向塵世。用馬克斯·韋伯的話來說：“世界已被祛魅”，“只要人們想知道，他任何時候都能夠知道，從原則上說，再也沒有什么神秘莫測、無法計算的力量在起作用，人們可以通過計算掌握一切，而這就意味著為世界祛魅。人們不必再像相信這種神秘力量存在的野蠻人一樣，為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術(shù)和計算在發(fā)揮著這樣的功效，而這比任何其他事情更明確地意味著理智化。”（韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》）

有兩種理論企圖為社會控制的正當(dāng)性背書。

一種是社會契約論，代表人物是盧梭。社會契約論認(rèn)為人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己不受他人的傷害，必須讓渡一部分權(quán)利，達(dá)成社會契約，接受社會控制。盧梭要求“每一個體將自己的權(quán)利毫無保留地完全轉(zhuǎn)讓給共同體”，人們在服從共同體的時候，實(shí)質(zhì)上只是在服從他們自己，并且仍然像以往一樣地自由。“主權(quán)，即社會，既不能損害社會成員的整體，也不能傷害他們中具體的任何個人。”正是在這種社會契約論的基礎(chǔ)上，盧梭建立了他的人民主權(quán)理論。

根據(jù)這種理論，民眾選舉的立法者頒布的法律具有天然的正當(dāng)性，因?yàn)檫@是民眾意志或公共意志（public will）的體現(xiàn)。在盧梭看來，主權(quán)者是永遠(yuǎn)不會犯錯誤的。他無法想象基于公意產(chǎn)生的主權(quán)政府也可能踐踏先前的契約，走向獨(dú)裁。不幸的是，這卻成了事實(shí)，后世幾乎所有的極權(quán)主義都流淌著盧梭哲學(xué)的血液。

另一種理論是功利主義哲學(xué)觀，代表人物是邊沁，認(rèn)為社會要追求“最大多數(shù)人的最大幸福”，為了達(dá)到這個目標(biāo)，社會控制是必要的。在刑法理論中，功利主義哲學(xué)觀遍及方方面面，比如為學(xué)界普遍接受的法益理論，犯罪的本質(zhì)在于侵犯法律所保護(hù)的利益（法益），因此要對犯罪進(jìn)行利益分析，如果沒有侵犯利益，或者為了保護(hù)較大利益而犧牲較小利益就不是犯罪。然而，如何進(jìn)行利益權(quán)衡？何種利益為大，何種利益為小，功利主義哲學(xué)很難得出讓人信服的結(jié)論。功利主義主張當(dāng)個人利益與“最大多數(shù)人的最大幸福”相抵觸，個人利益就應(yīng)放棄或做出犧牲，但問題在于何謂“最大多數(shù)”？何謂“最大幸福”？這種無比抽象的概念就如社會契約論中“主權(quán)”“公意”等概念一樣，在現(xiàn)實(shí)中成為少數(shù)人謀取私利的托詞，最大多數(shù)往往是被少數(shù)人所代表的。

只有從超越此岸存在的超驗(yàn)世界尋找社會控制的正當(dāng)性依據(jù)，才能確保人們尊重社會控制的權(quán)威，社會控制與個人自由才能從對抗走向合作。包括法律在內(nèi)的社會控制若要獲得人們真正的尊重，必須有一個超越世俗存在的源頭。

在世俗社會中，能夠無限接近超驗(yàn)世界的就是人們內(nèi)心神圣的道德良知，這種道德良知絕非進(jìn)化而來，它是與生俱來的。今天的人們絕不敢夸口自己的道德水平能夠超越古人。因此，法律一定要尊重民眾的道德良知。無論何種理論，如果與樸素的道德良知相抵觸，它都有修正的必要。理論不過是渺小人類的小小設(shè)計，如哈耶克所說的“茫茫暗夜里的天光一泄”，而它的局限和褊狹則是命中注定的。

只有當(dāng)法律獲得了超驗(yàn)世界的神圣源頭，法律所承載的公平和正義才有可能，法律才能真正為公眾所遵奉，法律所推崇的價值才能內(nèi)化為人們內(nèi)心的行為準(zhǔn)則。法律要盡可能地去倡導(dǎo)正確的價值，引導(dǎo)人們回歸至善之道。有許多人信奉馬克斯·韋伯的“價值無涉”的學(xué)術(shù)研究方法，認(rèn)為社會科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)與自然科學(xué)一樣，只進(jìn)行事實(shí)描述，做邏輯判斷，而不進(jìn)行價值判斷。究其原因，關(guān)鍵是在這個“祛魅化”的時代，人們的價值觀已經(jīng)完全崩盤，人們已經(jīng)將無價值作為一種新價值，這是一個諸神橫行的年代。然而，我確信無論天變地變，有些價值是永恒不變的，法律必須要倡導(dǎo)這些價值。

在刑法的同意問題中，有大量的疑難問題必須通過價值判斷才能解決。比如甲冒充某女丈夫與其發(fā)生性關(guān)系，甲冒充有錢人與女方發(fā)生性關(guān)系，甲冒充明星與某女粉絲發(fā)生關(guān)系，甲冒充某女男友與之發(fā)生性關(guān)系……上述案件是否都構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這涉及欺騙與同意。何種欺騙能夠否定同意的有效性，在刑法中存在大量的理論。大部分的理論都試圖說明欺騙與處分的因果關(guān)系，如果一種欺騙能夠高概率地讓女方處分性權(quán)利，那這種欺騙就屬于實(shí)質(zhì)性欺騙，進(jìn)而導(dǎo)致同意無效。如果不考慮價值，只做事實(shí)判斷，上述四種情況其實(shí)都可以認(rèn)定為強(qiáng)奸。但這種判斷顯然是和不道德的社會現(xiàn)實(shí)同流合污。雖然在現(xiàn)實(shí)社會中，有錢人、明星與女方發(fā)生關(guān)系很普遍，未婚同居更是司空見慣，但法律一定要倡導(dǎo)正確的價值觀，在法律中必須堅持只有在婚姻關(guān)系內(nèi)的性行為才是正當(dāng)?shù)模渌磺械男孕袨槎际遣坏赖碌模堑透怕适录Ｒ虼耍松鲜龅谝环N情況屬于強(qiáng)奸，后三種情況都不能認(rèn)定為強(qiáng)奸。

這是一個并不完美的世界，但法律可以持守正義，堅守善道，讓人心在濁世中有對良善的信心與盼望，真理必讓人自由。