二 荷蘭殖民統(tǒng)治時期（1652—1806年）

在17世紀(jì)，荷蘭東印度公司是參與印度洋貿(mào)易的占支配地位的歐洲機構(gòu)，這就開始激起荷蘭人對南非地區(qū)的關(guān)注。荷蘭東印度公司于1652年在開普設(shè)立了一個前哨基地，而這個原來不過供荷蘭東印度公司船只自己前往印度或從印度返航時補充給養(yǎng)的基地，最后變成了開普敦城。[12]這個前哨基地是荷蘭人范·里貝克奉印度公司之命，率領(lǐng)部分士兵和水手組成的遠(yuǎn)征隊來到開普半島南部海域設(shè)立的，負(fù)責(zé)為公司過往船只提供一些物質(zhì)必需品。建站之初，公司招聘一批員工在開普半島辦農(nóng)場，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動。由于雇員的勞動與經(jīng)濟收益關(guān)聯(lián)不大，導(dǎo)致雇員缺乏勞作的積極性，農(nóng)場經(jīng)營一段時間就結(jié)束了。在此情況下，1675年范·里貝克向東印度公司建議解除9名公司雇員與公司的雇用關(guān)系，讓他們成為開普半島上的“自由民”，允許他們按一定條件獲得公司土地，建立私人農(nóng)場，自主經(jīng)營園圃、農(nóng)場，產(chǎn)品由公司收購，售給商船。[13]這樣，“供應(yīng)站”單純供應(yīng)給養(yǎng)的模式最終發(fā)生了變化，加之17世紀(jì)下半葉荷蘭加大對亞洲大張聲勢的殖民擴張，導(dǎo)致南非在荷蘭殖民體系鏈條中的地位相應(yīng)發(fā)生了變化，好望角建站的歷史因此結(jié)束。這些早期脫離荷蘭東印度公司的早期歐洲移民，是荷蘭語“布爾人”[14]的祖先。在開普半島南端出現(xiàn)了一些歐洲白人定居點，荷蘭在南非殖民統(tǒng)治的帷幕從此拉開。之后，該公司又陸續(xù)把從歐洲大陸其他國家招收的雇員和難民運到開普。[15]

與此同時，該公司從亞洲的殖民地和非洲其他國家大量販運奴隸。到18世紀(jì)初期，開普奴隸數(shù)目已超過白人“自由民”人數(shù)。[16]這些奴隸只是會說話的勞動工具而已，不僅他們的勞動力被無償占有，而且沒有人身自由。隨著開普殖民地移民隊伍的壯大，白人殖民者對土地和勞動力的需求也不斷增加。他們除在向東推進的過程中侵占大量“無人占用的”土地的同時，發(fā)動了一系列武力征伐行動，導(dǎo)致科伊人喪失牲畜和土地，成為出賣勞動力為生者或者淪為奴隸。[17]自此，荷屬開普殖民地便成為一個以外來種族為主的混合社會。從荷蘭、德國和法國等歐洲國家來的白人移民，經(jīng)過長期的同化融合后，他們的后裔也成為操南非荷蘭語的單一白人群體，即“布爾人”，后來他們自稱“阿非利卡人”。[18]而白人移民與奴隸或科伊人和桑人婦女的混血后代，成了后來被稱為“有色人”的社會群體，他們是下等人，雖有一定的人身自由，但基本上靠向自由民出賣勞動力為生。喪失基本人身自由的奴隸處于社會最底層。到19世紀(jì)初英國人入侵并占領(lǐng)開普殖民地時，開普殖民地大約有白人自由民1.5萬，奴隸約2萬。[19]此時的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是以牧為主的粗放式奴隸制經(jīng)濟。在奴隸制經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中，不僅生產(chǎn)資料為奴隸主所有，而且寓于奴隸身體的勞動力也歸奴隸主所有，因為奴隸不是人而僅是會說話的工具。雖然也有奴隸和農(nóng)奴少量自由人以自己的勞動力為他人勞動，但是這種現(xiàn)象在社分中所占分量甚微，不可能產(chǎn)生大量的勞動關(guān)系，但是它卻成為工業(yè)革命時期勞動法的產(chǎn)生在原始氏族社會勞動分工合作的基礎(chǔ)上的一層奠基石。

荷蘭所轄開普殖民地當(dāng)時所適用的是宗主國尼德蘭聯(lián)省共和國的法律，特別是荷蘭行省的法律，該法律為羅馬法復(fù)興運動中經(jīng)由前期和后期注釋法學(xué)派整理評注過的羅馬法。在17世紀(jì)和18世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家為適應(yīng)當(dāng)時的需要，對歷史上的法律加以研究，把羅馬法與大量的本地習(xí)慣加以融合，形成了羅馬—荷蘭法。[20]羅馬—荷蘭法通過兩個方面的途徑得以在南非迅速發(fā)展。一方面是依托頻繁的立法活動，包括正式的成文立法和其他法律如公共著述家的著作、法院的判決、若干習(xí)慣以及羅馬法與圣經(jīng)典籍等；另一方面是通過司法實踐，設(shè)立司法機關(guān)和立法機關(guān)，培養(yǎng)職業(yè)化的律師，審理民刑事案件。早期荷蘭殖民者來到南非后，在開普殖民地最初使用的法律是荷屬東印度公司制定的被稱為“Artychelbrief”的規(guī)章條例，它詳細(xì)地列出了公司機構(gòu)與雇員的關(guān)系。[21]羅馬法及羅馬—荷蘭法中有關(guān)勞動雇用方面的思想為后來南非勞動立法奠定了基礎(chǔ)。例如羅馬法規(guī)定自由民的勞動或服務(wù)的租賃有兩種表現(xiàn)形式：一是個人服務(wù)的出租和雇用（法典主義者稱其為locatio conduction operarum，即勞工雇用），二是某項特定工作或可作為整體完成的職業(yè)（locatio conduction operas，即勞務(wù)契約）的出租和雇用。既然奴隸僅是一個物品（res），那么他就沒有能力出租自己的勞動或服務(wù)，但是如果他的主人出租該奴隸的服務(wù)，那么主人和承租人之間的合同被稱為租賃合同（locatio conduction rei）。[22]此外，羅馬法規(guī)定，勞動雇用關(guān)系如同一份協(xié)商一致的合同，在合同中雇員將自己的勞動服務(wù)提供給愿意接受其勞動服務(wù)并同意將勞動報酬作為回報的雇主處置。勞動雇用關(guān)系的主體是勞動，但是這種勞動并不是由奴隸提供的。那么，在奴隸數(shù)目多于“自由民”時，關(guān)于勞動立法的可能性是微乎其微的。

雖然羅馬—荷蘭法學(xué)家仍將勞動雇用合同視為租賃合同的類型，但是羅馬—荷蘭法中關(guān)于勞動雇用租賃在某些重要方面與羅馬法中的原型有所不同，主要表現(xiàn)為：首先，其適用的范圍雖然得到極大的擴展，但是自由職業(yè)人提供的服務(wù)沒有包括在內(nèi)而是屬于委托授權(quán)的合同范圍內(nèi)；其次，大多數(shù)雇用關(guān)系內(nèi)容在很大程度上由成文法調(diào)整，如家庭仆役和農(nóng)業(yè)勞動者；最后，勞務(wù)雇用服務(wù)（locatio servi）已經(jīng)不再使用。這些變化導(dǎo)致涉及雇用雙方之間潛在的經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了徹底變化。這種簡單的經(jīng)濟交易曾使某特定的人臨時通過獲得一筆錢作為回報就把物品（奴隸）轉(zhuǎn)交給另外某特定的人使用，而現(xiàn)在卻孕育發(fā)展為平等個體的雇主和雇員的自由交換，堅決維護他們在雇員的服務(wù)租賃上的自由。[23]在當(dāng)時的司法實踐領(lǐng)域，任何一個熟知羅馬—荷蘭法的律師都不會將雇用關(guān)系處理的規(guī)定視為一種自治條例，他們都贊同把這種雇用關(guān)系置于物件租賃的語境中進行探討，或依據(jù)制定法條文或在特定情形下適用地方習(xí)慣來進行調(diào)整和規(guī)范。對于上述情況，荷蘭殖民統(tǒng)治者于1657年至1800年間在開普頒布了大量的涉及雇用關(guān)系的法律。這些法律主要關(guān)于以下事項：如雇主承擔(dān)雇員的錯誤行為導(dǎo)致的替代責(zé)任、土著人必須攜帶通行證的規(guī)定，以及對殖民地以外自由民提供的服務(wù)進行規(guī)定。而英國在南非進行殖民統(tǒng)治時候針對上述內(nèi)容的第一次立法是1841年3月1日的《法令》。該《法令》是納塔爾、德蘭士瓦和奧蘭治自由邦在制定類似法令時候的范本。它廢除了自1787年以來的立法，并且在此期間通過了各種各樣的其他法律和宣言書。由此可見，南非在荷蘭殖民統(tǒng)治時期并未真正制定和頒布勞工法律法規(guī)，但是由于當(dāng)時殖民地經(jīng)濟發(fā)展的需要而大量引進和適用荷蘭宗主國的有關(guān)雇用關(guān)系的法律規(guī)定來調(diào)整和規(guī)范當(dāng)時的南非殖民地逐漸增多的勞動關(guān)系，緩解勞工糾紛和社會矛盾。