- 勞動法疑難問題實務指南
- 大成勞動與人力資源專業委員會編著
- 3855字
- 2020-11-15 12:14:03
《人力資源市場暫行條例》解讀及對外包企業影響[25]
2018年6月29日, 李克強總理簽署中華人民共和國國務院令 第700號, 正式頒布《人力資源市場暫行條例》 (以下簡稱《條例》 ) , 自2018年10月1日起施行。筆者結合實務, 為交流目的, 對《條例》作如下解讀。
一、《人力資源市場暫行條例》出臺的背景、意義、適用范圍
1. 《條例》發布的背景
改革開放數十年來, 我國的人力資源市場在迅速發展的同時, 也暴露出一些迫切需要解決的問題: 一是人力資源市場管理分散, 政策法律文件眾多, 多頭管理, 不利于統一的人力資源市場建設; 二是政府對人力資源市場的保護培育責任不明, 人力資源市場水平較低; 三是人力資源服務的桎梏多, 與當前的經濟和社會發展水平不匹配, 需要進一步釋放市場活力; 四是人力資源市場事中事后監管跟不上“放管服”改革要求, 存在“黑中介”、虛假招聘等侵害單位和個人合法權益的現象, 缺乏有力的措施規范, 亟須加強管理。
2. 《條例》發布的意義
《條例》對健全完善人力資源市場體系, 推動人力資源服務業健康發展, 促進人力資源自由有序流動和優化配置, 更好服務就業創業和高質量發展, 具有重要意義。
3. 《條例》 第2條確定了其適用范圍。主要有以下三個方面:
(1) 《條例》適用于人力資源市場所有的主體, 包括用人單位、求職者、人力資源服務機構、政府監管部門。規范的是這四類主體在人力資源市場上求職、招聘、開展人力資源服務以及在市場監管活動中形成的權利義務關系。
(2) 《條例》適用于勞動者求職、用人單位招聘和人力資源服務機構提供人力資源服務三類外部人力資源活動, 至于勞動合同的訂立、變更、履行、解除、工資等內部人力資源活動仍適用《勞動合同法》等相關法條。
(3) 《條例》是我國人力資源市場管理領域的一般法規, 但對于國家機關和事業單位招錄人員等特殊人力資源的求職、招聘和人力資源服務活動, 仍優先適用《公務員法》 《事業單位人事管理條例》等特別法律法規的規定。
二、《條例》重點法條解讀
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三、《條例》對企業人力資源服務外包的影響
《條例》規范的是人力資源服務市場的活動, 對用人單位而言, 最關注的莫過于對人力資源服務外包的影響。我們將做重點探討。
1. 什么是人力資源服務外包?
服務外包是企業整合其外部優秀的專業化資源, 達到降低成本、提高效率的一種管理模式, 而非用工方式。服務外包一般由用工單位將其部分業務或工作發包給相關外包單位, 由該外包單位自行安排勞動者按照發包單位的要求完成相應的業務和工作。
服務外包關系一般具有如下特征: (1) 用工單位與外包單位之間存在委托服務合同; (2) 外包單位負責管理勞動者; (3) 外包單位向勞動者支付報酬。
2. 《條例》對人力資源服務外包的影響
相關條文主要是第18條、第30條, 具體條款詳見上一部分的法條解讀。
根據《條例》第30條, 經營性人力資源服務機構接受用人單位委托提供人力資源服務外包的, 不得改變用人單位與個人的勞動關系。該條是否意味著如果企業采用了人力資源服務外包, 必須與員工存在勞動關系呢? 我們認為該法條并不做如此解釋, 具體如下:
(1) 根據《條例》第18條的規定, 人力資源服務外包的性質明確屬于人力資源服務業務, 有別于勞務派遣和職業中介活動, 肯定了人力資源服務外包的合法性。
(2) 第30條屬于“人力資源市場活動規范”一章, 該條的立法本意在于人力資源服務外包機構提供外包服務時, 不應導致人力資源服務機構和用人單位隨意改變勞動者的勞動關系, 而以“假外包, 真派遣”的方式規避勞動關系的權利與義務, 侵害勞動者合法權益。例如: 之前市場上較為流行的做法, 是將用人單位全部員工的工資發放與社會保險繳納均外包給人力資源公司操作, 為使人力資源公司繳納社會保險費, 用人單位讓人力資源外包公司與員工簽訂勞動合同, 改變了勞動關系的隸屬, 從而侵害了勞動者的合法權益。故, 《條例》第30條規定, 經營性人力資源服務機構接受用人單位委托提供人力資源服務外包的, 不得改變用人單位與個人的勞動關系, 從而來規范市場行為, 保護勞動者的合法權益。
因此,《條例》對企業的人力資源服務外包并不會產生實質影響, 只是強調企業不得故意將勞動關系改成服務外包, 以減少“假外包、真派遣”等現象對勞動者權益的損害。
3. 實踐中如何區分服務外包與勞務派遣
企業的用工風險仍然在于“假外包、真派遣”相關的勞動爭議上面。根據筆者辦理此類案件的經驗, 兩者主要有以下區別。
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4. 用人單位怎么避免服務外包的用工風險?
根據《上海人力資源和社會保障局、上海高院關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》第11條“關于派遣用工與人力資源服務外包的區分問題”, 人力資源服務外包屬于市場轉型中出現的新情況, 派遣用工轉為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調整等, 比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區分問題時, 要結合規章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的, 勞動爭議處理機構要根據案件事實謹慎處理, 不可簡單判定法律關系已發生改變。在人力資源服務外包中, 發包單位和承包單位可通過協議方式合理確定具體的管理界限。在外包協議未被判定為無效的情況下, 發包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的, 應當進行整改; 勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發包單位存在勞動關系的, 缺乏法律依據, 不予支持。
因此, 結合筆者的實務處理經驗和《條例》等相關規定, 筆者認為企業應該注意以下幾點事項:
(1) 外包公司與員工簽訂的勞動合同中, 要強調外包公司是唯一的勞動合同關系主體。并通過員工告知書等明確合同為服務外包性質的勞動合同。
(2) 突出外包公司對員工的實際管理, 比如員工適用外包公司的規章制度;員工的加班審批、違紀處分、年度考評等管理措施由外包公司進行; 工資薪酬、社保等由外包公司發放等。
(3) 用工單位與外包公司的委托合同要合理確定具體的管理界限, 如因基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對外包單位的員工行使部分指揮管理權的, 在合同中明確此類管理不影響外包公司與員工的勞動關系。
(4) 用工單位應盡量減少用工單位對員工的實際管理, 弱化用工單位的管理權。
[2]. 北京市勞動和社會保障法學會編寫: 《勞動爭議疑難案例審理與解析》, 中國法制出版社, 2013年3月版。
[5]. 陳先波、王明英, 北京大成 (昆明) 律師事務所。
[10]. 當然, 利用課上時間組織的教學實踐或實習活動在多數情況下也不會被認定為建立勞動關系,但其依據完全與勤工儉學無關。
[11]. 有關案例依最高人民法院公報2010年第六期的相關案例整理而成。
[12]. 當然, 就業失業登記不是衡量適格勞動者的關鍵要素, 但對于風險評估而言, 則是應該考慮的一個方面。
[15]. 根據北大法寶案例—— (2008) 贛中民三終字第299號判決書整理。
[18]. 《網絡安全法》第四十四條:“任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息, 不得非法出售或者非法向他人提供個人信息。”
[21]. 《網絡安全法》第四十一條第一款:“網絡運營者收集、使用個人信息, 應當遵循合法、正當、必要的原則, 公開收集、使用規則, 明示收集、使用信息的目的、方式和范圍, 并經被收集者同意。”