第一章
概述

第一節　作為德國企業體制特有要素的監事會

一、引言

在過去的五十年間，沒有哪項企業法制度像監事會制度這樣引起國內外專家或外行的極大關注。一百多年前，德國法發明了監事會（制度），⁽¹⁾隨后它又在此基礎上創造了監事會中的共同決定（制度）；⁽²⁾自20世紀50年代以來，監事會中的共同決定（制度）使監事會（制度）成為政治界和社會各界在企業法方面關注的焦點，許多國家（瑞典、丹麥、荷蘭、盧森堡、奧地利）也因此爭相效仿該制度。⁽³⁾自歐盟委員會致力于協調歐洲各國國內公司法時起，該委員會即提出若干旨在使“共同決定制度”在歐盟內實現“歐洲化”的建議，⁽⁴⁾并已成功地實現了“歐洲股份有限公司”計劃⁽⁵⁾——不過共同決定制度在歐洲的“調和化”尚未實現。⁽⁶⁾然而我們必須認識到：迄今為止，監事會制度和共同決定制度僅在大陸法系國家中得到發展和（最多部分地）實施，⁽⁷⁾而（在法律上獨立的私法企業的）單級管理結構，即英美法中或法國法中的所謂“董事會一元制結構”，⁽⁸⁾在世界范圍內仍占絕對優勢。這些法律幾乎均未作出共同決定方面的規定。對于英國以及（法律方面受其影響頗深的）美國來說，更是如此；在這兩個國家中，職工代表僅在極為罕見的情況下基于特別約定才能進入董事會。⁽⁹⁾

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雖然在收入方面要明顯低于董事（參見附錄中的監事報酬表），但是監事以及監事會主席職務依然非常“搶手”。⁽¹⁰⁾監事會究竟要做什么，它享有哪些權利及承擔哪些義務，它以及其成員（監事）在公司決策方面的事務中發揮怎樣的作用？相對于董事會或企業參決會，它具有怎樣的地位？這些將是本書論述的重點。

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二、所謂的“二元”企業體制的特點

監事會的存在是“二元”企業體制的最大特點。這并不是不言自明的；因為（在世界范圍內占優勢地位的）一元制結構（方面的法律）未規定監事會，而只規定了董事會。這些法律同樣未對那些產生于董事會與監事會之間相互關系的特殊問題作出規定；也就是說這些法律不必決定哪一機構負責哪類事務或公司決策，一個機構可以向另一機構要求什么，等等：所有這些問題均是本書的論述對象。與“二元”企業體制不同，在一元制結構中所有公司決策均由董事會作出，而不得例外地留待股東大會作出。因此，界定權限范圍是完全沒有必要的。這種結構放棄了對董事會進行監督的要素（監事會）——而德國法規定只有擁有500名以下職工的有限責任公司才可以放棄設立監事會。⁽¹¹⁾

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三、歐洲與企業體制模式

在德國發展起來的“二元”企業體制主要在歐洲大陸擁有若干追隨者（特別是荷蘭、奧地利、波蘭以及某些前社會主義國家；而在法國和意大利，企業可以在一元制結構和二元制結構之間進行選擇）。“二元”企業體制在許多情況下與職工共同決定（制度）緊密聯系在一起（上文邊碼1），這給企業體制的歐洲（統一）化帶來了極大困難：“歐洲股份有限公司”計劃整整經歷了三十年才得以實現，而歐洲私人公司（SPE）至今仍未得到許可。但在保持各成員國特殊性的前提下，已找到針對歐洲公司（《歐洲公司治理》和《歐洲公司職工參與法》）和國際合并（《企業轉型法》第122a條以下和《跨境合并時職工共同決定法》）的解決方案，而且國際（跨境）住所遷移也已得到歐洲法院的承認。⁽¹²⁾今天人們已經清楚地認識到在歐洲實行統一企業體制的想法是不可能實現的，更確切地說只能在保持各國本質區別的前提下實現部分歐洲（統一）化。⁽¹³⁾

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因此，股份有限公司的企業體制取決于該公司所在地國的國內法；對于實施國際合并后的收購公司（《企業轉型法》第122a條及以下）來說，同樣如此。⁽¹⁴⁾《歐洲公司指令》第38條更是允許歐洲公司的創立人在“一元”（董事會）企業體制和“二元”（董/監事會）企業體制之間進行選擇。⁽¹⁵⁾

四、“公司治理”政府委員會的工作

“公司治理”（全稱：“公司治理—企業管理—企業監督—股份法現代化”）政府委員會于2000年5月29日成立。該委員會的任務是深入研究和分析德國企業管理及監督制度中可能存在的“赤字”（問題）。在此項任務的框架內，委員會對“如何使監事會對經營管理實施更好、更有效的監督”這一問題進行了研究，并于2001年7月1日提交了《最終報告》。⁽¹⁶⁾該報告包括若干項建議，其中小部分涉及（強制性）股份有限公司方面法律規范的修改，而大部分則屬于調整意見，這些意見應被納入委員會所建議制定的《德國公司治理準則》中。下文將對這些建議進行論述。

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五、《德國公司治理準則》

《德國公司治理準則》（以下簡稱《準則》）是由聯邦司法部設立的另一個委員會制定、通過并在聯邦司法公報上公布的。⁽¹⁷⁾

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該《準則》首先指向的是現行法，尤其是關于董事會及監事會的現行法（約占50%的篇幅）；其次，它提出了100項現行法之外的建議（Empfehlung）（約占40%的篇幅）以及若干非強制性建議（Anregung）（約占10%的篇幅）。《準則》中的這幾方面內容僅能從語言上加以區別。前一類建議（Enpfehlung）是通過“應當”（soll）這個詞標明的，后一類建議（Anregung）是以“（本）應當”（sollte）或“可以”（kann）來標明的。而其余部分則涉及現行法。

該《準則》本身并不是法律。（只有）上市股份有限公司的董事會及監事會必須根據《股份法》第161條每年就以下情況作出說明（所謂的“遵守說明”），即公司是否已經遵守以及是否將會遵守《準則》的行為建議；哪些建議未被遵守及其原因（強制說明）。⁽¹⁸⁾但是該說明并不屬于義務；因為董事會及監事會可以隨時改變其想法，不過它們必須立即對此進行披露。⁽¹⁹⁾

本書將對《準則》中關于監事會的建議進行詳細論述。