第一章 文明和社會控制

據說威廉·詹姆士 ^[1] 曾經說過，任何一個問題的最大敵人就是這一問題的教授們。他這樣說，是指的像醫藥和法律這類實際活動。在這些實際活動中，從事實際業務的人不斷地與生活和自然界的事實保持接觸。他從經驗里得出他的觀念，而且必須經常加以改變，并改造他的理論，使其適合于必須應用這些理論的事實。另一方面， 教授卻從其他人的關系中去認識那些生活和自然界的事實，并且假定這些東西都是別人給予他的。他從這些事實中進行概括并整理出各種概念和理論來，然后再從中推論出更多的概念和理論；根據這些事實，他建立起一套頑強的、違反生活和自然界事實的和非常固執的教義，并企圖使生活和自然界符合他的理論模型。對于我們從事各門社會科學的人，這種看法包含著一個警告。僅拿我自己的專門領域來說，當我們回顧過去時，我們見到五十年以前的法官和律師在關于法律的業經證明具有重要意義的運動里，完全走在法學家和法學教師前面，這肯定是真確的事實。那時法律科學到處落后于立法和司法判決的實際進程。當法律科學一有實際影響時，它就起阻礙作用。我們今天對于上一代涉及社會立法的司法判決感到不滿的大部分東西，就代表了當時所教授的最時新的法理學科學。來自各種未被承認的、部分被承認的、未被保障的或未被充分保障的利益的壓力，往往使十九世紀的真正法律完全走在當時法學理論的前面。

組成一個法律體系的那部分法令（precept），包含兩種成分，一種是命令性成分，一種是傳統性成分。前者是立法者的創作。哲學家通常對立法者提供指導。但是他多半認為自己賦有一種支配的權力。傳統性成分是經驗的產物。在古羅馬，它是從法學家在解答關于法庭上實際爭訟的各項問題的經驗中產生的。在我們的法律中，它是從法院判決案件的經驗中和法官們從有記錄的司法經驗中努力去尋找對具體爭端中出現的新問題進行判決的原則中產生的。因而，我們就有作為命令的法律，還有在經驗的基礎上作為對正義的確定和陳述的法律。它們各自謀求建立正義的法令。所以，它們各自都受某種理想的支配。在十八世紀以及在我國的十九世紀前期，自然法理論曾為立法機關和法官提供這種理想。這是對一切民族、一切時代和一切地方都具有普遍效力的一整套理想法令的理論，這批理想法令來自關于一個理想的人打算做和不打算做、打算主張和打算承認別人主張的觀念，并且是基于純粹理性而得出來的。

在羅馬法的古典時代以及在十七、十八世紀歐洲和美國的法律中，哲學作為在自然法支配下的法律的指導處于全盛時期。每一本法律著作都有一篇哲學性的導言，而重大的法案往往有一段哲理性的序言。但是除開這個理論所遇到的哲學上的困難以外，自然法不能使自己成為制定和發現法律的一個有用的工具。當自然法自稱是理想的和普遍的并來自普遍理性的東西時，正像我一向慣于說的，它事實上是一種實在的自然法，而不是自然的自然法。它是對一定時間和地點的實在法的一種理想化翻版，所以在實際上，這就使法律提供對它本身的批判。例如，當英國人在檳榔嶼建立了一個法院，而且必須對一個沒有法律的社會執行司法時，有人認為這個法院應受自然法的支配。可是當樞密院司法委員會的韋斯特伯里勛爵 ^[2] 就這個法院的一起上訴案件適用自然法時，其結果是，普遍的自然法甚至在細節上都是和英國法律一模一樣的。

在十九世紀后期，隨著自然法的崩潰，特別在英語世界里，我們曾企圖不要哲學。事實是，某些法令雖為法院所適用，但其后盾則是法院院長和他的下級部屬。這些法令蓋有國家的金制印章，并為政治組織社會的強力所支持。這就是我們能夠依靠的東西了。這些法令乃是純粹的法律事實。科學的法學家對于凡是沒有這種金制印章和不為強力所支持的任何東西，一概不加以考慮。但是法院和律師一定會告訴我們，這種純粹的法律事實是一種幻想。他們不能忽視法律中的一種理想成分，即使法學家業已將它丟開不管。當人們要求法院就各種具有同等權威的論證作出發點進行選擇時，當人們要求法院解釋一項法令的本文時，當人們要求法院將一個標準適用于行為時，法院就離開法學家的純粹法律事實，而使他們的決定去適應一個理想。因此在本世紀開始時，自然法就必然恢復，雖然并不是始終用這一名稱，而且這一次也并沒有給我們一個關于理想法令的普遍法典。現在自然法的任務不是給我們一批理想的普遍立法，而是給我們一種對實在法中的理想成分的鑒定。即使絕對的理想不能被證實，這種鑒定可以確定和陳述出一定時間和地點的社會理想，并且使它成為對各種論證、解釋和適用標準的出發點進行選擇的尺度。就像有人講過的，我們可以有一種內容正在起著變化或形成著的自然法。

因此，在本世紀前期，就出現了法律哲學的復興。大約在同時，孔德 ^[3] 在百年前所創立的社會學，即關于社會的科學，已在各門社會科學中取得了它的地位，而法律社會學也同各種社會法律哲學一起出現。但是學者們在這方面進行工作時，同樣太缺乏對司法所必須處理的各種問題的知識，而且往往對各種法律體系傳統成分中所陳述的、由理性所發展的經驗缺乏掌握。因而，我們就不得不發展一種哲學的法律科學，即哲理法學，和一種社會學法學。我們求助于哲學、倫理學、政治學和社會學，但只是在那些被認為是法學的問題上求助。我們研究一切意義上的法律，把它當作廣義的關于社會的科學的一個很專門的方面。

哲理法學理論曾被視為解決一定時期的特殊問題的辦法，然后給以普遍的形式并使其用在任何地方的法律秩序的一切問題上。我們所要的并不是一種企圖削足適履地強使法律適合于它的體系的法律哲學，也不是一種陷于方法論之中的、企圖通過證明它具有自己的可以測定一切社會生活現象的專門方法，來為一門關于社會的科學進行辯護的法律社會學，我們所要的不過是一種知道如何利用哲學的社會學和一種知道如何利用社會哲學和哲學社會學的社會學法學。

回顧一下這一世紀的四十多年以前，我們見到已經有了很多成就。施塔姆勒 ^[4] 復活了法國人的所謂法律上的唯心主義。如果說他并沒有為我們解決問題，他卻向我們指出了問題所在。他力圖使我們意識到實在法中的理想成分并力圖建立關于它的理論，而十九世紀的自然法曾力圖加以批判；這正像在施塔姆勒以前康德曾力圖建立一些立法的原則，而康德的先輩卻力圖找出一部普遍的法典一樣。狄驥 ^[5] 給了我們一種關于這一世紀初城市工業社會的理論，作為今天法律的理想成分的理論。他的理論是一種社會學的自然法。他設想法律中的每樣東西都是從一個“權利和法律”的基本原則獲得效力，并根據同一基本原則來加以判斷。他繼孔德之后力求通過觀察得出上述原則，并通過進一步的觀察來加以證明。事實上，他是按照涂爾干 ^[6] 關于社會分工的著作來進行他的觀察。今天狄驥并不像過去那樣時髦了。但他曾起了有益的影響。惹尼 ^[7] 向我們表明了實在法中技術成分的重要性，并給了我們一種關于理想成分的新經院主義哲學理論。他的《私法實在法中的科學和技術》一書并沒有得到應有的重視。這本書論述到我認為是法學的一個根本問題，即評價利益的尺度，它還論述到為前一世紀的分析法學所忽視的法律的兩種成分，而且他都以一種嶄新的和啟發的方式來對待它們。奧里烏 ^[8] 給了我們一種關于組織的理論，這些組織是今天社會中社會控制的重要手段。在我看來，他的理論，一種新經院主義哲學的團體主義，歸根結底在試圖解釋和建立起一種關于成為今天社會中最活躍的集團，即勞工組織的理論，而在英語世界里，這些勞工組織無論在使用法律外的強力（當國家被認為具有對強力的壟斷）時，還是控制政治組織社會的強力來達到它們的目的時，都正在成為占統治地位的要素。 他所稱的各種各樣團體——即一些與某一時候的人物無關而一直存在的事物，它們的某些活動是不包括它們的人物在內而組織起來的，并且它們還設立了自己的權力機關和程序——這些每一個都在實現著自己的觀念的各種各樣的團體將代替一大群個人，其中每一個人都在一種永不終止的實際的或潛在的沖突或競爭中運用他的意志，康德曾力圖對這種沖突或競爭加以安排。重要的是，我們在這里有了一種從個人以外去尋找單位的理論，同樣重要的是，當這一問題正擠滿在私法中時（甚至在公法具有私法觀點傳統的英語世界中也是如此），上述理論已很廣泛地為公法作者們所接受。在這以前，埃利希 ^[9] 已向我們證明了作為法律秩序基礎的各種關系、集團、聯合以及它們之間的內在秩序在社會中的重要意義。他關于各種關系、集團和聯合的內在秩序的這一觀念，應該同經濟決定論者們眼中的社會統治階級強加意志的看法加以比較。他的關于包含在組成人類社會的各種關系和聯合中的各種社會事實的復合體這一概念，應該同狄驥在一個經濟秩序中所觀察到的和檢驗過的社會相互依賴關系的事實加以比較。他的關于他所稱的活的法律對各種概括和公式的反應的觀念，以及他的關于那些不再反映重要關系與聯合的內在秩序的各種法令和公式的觀念，應該同只看到個別法官的個人行為傾向的懷疑論現實主義者的見解加以比較。他為社會學的比較法或顯然正在發展中的比較社會學法學，作了一個重要的開端。

把埃利希和奧里烏同古代的和十九世紀的觀念加以比較，是有益處的。古羅馬人似乎在有一個時期曾以為個人是一個集團。他們竟設想只有一個人的家庭。一個人可以是只由他本人組成的一個家庭的paterfamilias 〔家長〕。這當然要回溯到以血親集團為單位的血親組織社會，古代社會正是從（或不久以前才從）那種社會里產生的。在一個以個人為單位的社會里，我們慣于把集團或聯合認為是個人的集合體，而在法律上曾把聯合認為是一個虛構的個人。上一世紀之難以設想集團或聯合，就像古代之難以設想單獨的個人一樣。我們必須再一次想到祁克 ^[10] 、埃利希和奧里烏使我們理解，我們必須要再一次想到各種關系、集團和聯合。其實，馬克思的階級斗爭理論在同一方向樹立了另一類型的思想。當個人獨立性和自由個人意志的重要意義曾經是十九世紀法律科學的中心思想時，涂爾干的社會學和狄驥的通過分工的社會相互依賴學說，還為可以稱為團體秩序的現象的興起指出了方向，而這種秩序又必須同意大利的組合國家觀念加以比較，在組合國家觀念中，法律單位并非個人而是職業集團。所有這一切從不同角度提出的理論，都是普遍化了的關于今天的都市、工業社會的理論。

這些為我們描繪出一幅精確的現實社會圖畫的企圖，必然要導向對作為實在法一部分的公認理想進行哲學批判。為了使理想成為與我們調整關系和安排行為的那些問題有關的畫面，上述的那些企圖是必要的。當其中的某一種企圖或取而代之的某一種同類的企圖成為公認的、權威性的圖畫，傳統式地教給法律工作者們，為這一專業并因而也為法官和行政官吏所接受時，它就將暫時成為實在法中的理想成分了。看一看那些用來充當法律秩序的理想和作為法律中的一種理想成分而得到具體體現的那些社會秩序的理想，看看它們如何隨著它們所描繪的社會秩序的變化而逐漸地變化著，這是很有啟發意義的。中世紀法律在親屬關系組織的社會中起著作用，法律的目的似乎是在這一社會中和諧一致地維護社會現狀。自由競爭式的自我主張，在中世紀社會里，就像在希臘城邦的社會里一樣，是不能立足的。在親屬組織的封建社會崩潰后很久，人們還可以見到這一類社會的理想繼續存在。在十六世紀以后，一種自由競爭式的獨立個人的社會理想，隨著近代經濟秩序的發展而慢慢成長起來，并在法學思想和法律傳統中代替了起源于古代并在中世紀建立起來的理想。這種較新的理想在十九世紀得到了充分的發展。誠然，它的最大限度的個人自由的自我主張概念，被康德表述為我們后來所稱的法律正義。但在上一世紀結束以前，在那一世紀的公認理想中所描繪的那個社會已經開始轉變，而那種理想也就慢慢地（雖然是頑強地）退出歷史舞臺了。

全世界的法律現在正處在一種困難的情況下，這種困難說明了三十年來對于各種法律制度和法律正義所進行的許多公開的攻擊。人們對法律不滿意并且愿意嘗試一下不要法律的治理，因為他們感到，（正如有的人所說的）法律一直沒有合法地運行。特別在應付許多新問題和力圖保障一個正在變化的經濟秩序中許多新產生的迫切利益方面，法律不符合人們對它的期望。這種情況產生于公認的理想對今天法院所受理的各種沖突的和重疊的利益不能提供滿意的調整。對這樣一幅圖畫——自足的個人處在經濟上自足的近鄰關系中并且在以自由競爭式的占有為基礎的經濟秩序中同他的鄰人自由地進行著競爭，我們當然是不滿意的。這種理想在上一世紀占有支配地位，它很容易適應一個墾荒式的、鄉村的和農業的社會。我們完全知道這不是今天社會的真實圖畫。可是我們看不到用來代替舊圖畫的那個社會的精確圖畫。也許變化還沒有達到我們能夠描繪出新圖畫的程度，因而新的法律問題如何解決還沒有頭緒。人們對政治組織社會的強力放任自流。既然沒有權威性的理想來指導這種強力，行使強力也就成了憑個人意愿、成見和偏愛辦事的事情——這些正是法律力圖壓抑的東西。強力統治試圖擔當法律統治的工作。縱使我們傾向于給予十九世紀最后年代里所實行的法律統治以壞的評價，我們也不能不看到，它對文明所作出的成就比今天強力統治對文明正在作出的要多得多。

為了說明為什么我要從法律的理想成分這方面來探討法律，以及為什么我要從文明的觀念、從作為維護文明之方法的社會控制的觀念和從法律作為社會控制的一種手段或一個方面（從這個字眼的一種意義上說）的觀念出發，上面這個稍為冗長的引言似乎是必要的。

不論我們把文明看作事實還是觀念。我認為它是各門社會科學的出發點。有人曾經說過，文明是使人類力量得到最大可能的展現。因此，就有一種過程、一種由這一過程迄今帶領我們到達的狀況，以及一種關于這一過程及其所導致狀況的觀念。但是這種提出問題的方法，對于這一代人來說，太像黑格爾所用的方式了。因此，不如讓我們說，文明是人類力量不斷地更加完善的發展，是人類對外在的或物質自然界和對人類目前能加以控制的內在的或人類本性的最大限度的控制。文明的這兩個方面是相互依賴的。如果不是由于人們所已達到的對內在本性的控制，他們就難以征服外在的自然界。如果人們必須隨時武裝自己并經常害怕受到攻擊；如果沒有這樣一個假設，即：在文明社會中，人們必須能假定其他人不會故意侵犯他們，必須能假定那些從事某種行為的人在其行為中將適當注意以免給其他人帶來遭到損害的不合理危險，那么曾使物質自然界的許多東西有可能被控制起來供人類之用的研究、試驗和調查，就不可能進行了。但是，如果沒有對物質自然界已經達到的那種控制，今天生活在世界上的龐大人口也就不可能存身了。因而人們對內在本性的控制，使人們得以繼承這個世界并保有和增加他們所繼承的東西。各門社會科學必須研究這種對內在的或人類本性所取得的支配力——它究竟是什么，它是怎樣產生的，以及最重要的是，它是怎樣得以保持、促進和流傳的。

這種支配力是直接通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為。社會控制的主要手段是道德、宗教和法律。在開始有法律時，這些東西是沒有什么區別的。甚至在像希臘城邦那樣先進的文明中，人們通常使用同一個詞來表達宗教禮儀、倫理習慣、調整關系的傳統方式、城邦立法，把所有這一切看作一個整體；我們應該說，現在我們稱為法律的這一名稱，包括了社會控制的所有這些手段。混淆不清到了如此程度，以致在相傳是柏拉圖的一次對話中，蘇格拉底被弄成將一本花匠的手冊說成園藝術的法律，將一本烹調手冊說成烹調術的法律，因為花匠和廚師的傳統規則同祭司、道德家、法官和立法者這樣一些有權宣布城邦習慣的人的傳統規則，在種類上是一樣的。我們所稱的輿論，就是倫理習慣的一種近代形式，它是組織在各種各樣的自愿聯合之中的。當倫理發展的結果產生了道德體系時，就出現一種法律發展的階段，在這個階段中，人們試圖將法律和道德等同起來，使一切道德戒律本身也成為法令。有組織的宗教，在這個發展的主要手段中是相當重要的一個。在文明史的一段很長時期內，它負擔了大部分的社會控制。很多早期的法律，接收了各種宗教制度和宗教戒律，并用國家的強力加以支持。在英國法律的早期，我們發現有一個盎格魯-撒克遜的國王，像對基督教徒那樣勸告他的人民保持和平，而不是像對臣民那樣命令他們。當西羅馬帝國崩潰時，教會在大約六個世紀內是社會控制的主要手段，而在中世紀后期，教會法庭和教會法律，同國家的法院同等地分掌對調整關系和安排行為的管轄權。法律中的理想成分，今天同宗教仍有密切的關系，當代的一個重要法學家就告訴我們說，他認為哲學不能給我們以我們所需要的價值尺度，我們必須仰賴于宗教。

在近代世界，法律成了社會控制的主要手段。在當前的社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強力。我們力圖通過有秩序地和系統地適用強力，來調整關系和安排行為。此刻人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴。但我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強力的全部力量，那么它也具有依賴強力的一切弱點。而且從十七世紀到上次世界大戰時期國際法的成就說明，某種很像法律的東西，雖沒有任何強力的支持，也能夠存在并證明是有效的。

在一個不以個人為單位而以血親集團為單位的血親組織社會中，法律的任務只是在各個好戰集團之間保持和平這樣一個簡單任務。如果一個血親成員傷害了另一成員，就由血親集團的內部紀律來加以處理。如果某一個血親集團的成員傷害了另一個血親集團的成員，就沒有一個共同的上級來調整所產生的爭端。而通常的結果就是血親復仇。最早設計的法律制度，是通過要求被害血親放棄復仇行為和規定旨在確定事實的機械的審訊方式，來調節并最終制止私人間的戰爭。這種維持和平的制度的觀念，在增加了許多別的職能后，也還是繼續存在。不過這種制度只以有限的社會控制為它的范圍，大部分社會控制仍留給血親集團的內部紀律、共同體的倫理習慣和宗教組織去處理。可是血親組織作為社會控制的一個重要手段，實質上已經消失。現在比家庭還大的組織只是由于感情、歷史或社會目的才存在。甚至家庭，在都市生活的條件下，也已失去了紀律上的有效性。少年法院和家庭關系法院已接替了許多一度曾屬于家長的管轄權。法官行使著處理逃學和屢教不改行為的權力，法院程序代替了舊時父親和兒子之間在家庭邊房里的談話，這種談話以前就是用來教訓逃學兒童，使他們畏懼上帝、父親和警察的。

在血親集團已不再是社會單位很久以后，甚至在政治組織社會已獲得了相當大的發展以后，宗教組織還是社會控制的一個有效手段。古代社會中那些我們現在所稱的法律，往往就是祭司們所宣布的、并以悔罪和開除出虔誠社會等辦法來保證執行的那些戒律。在有法律的早期，很多這種東西都可以由國家接收過來，并由政治組織社會的官員所行使的強力來加以制裁。在英國，2223直到宗教改革時期；在歐洲大陸的有些地方，直到法國革命時期，都存在一種教會法院和教會法律的體系，它同國家的法院和法律同等地分掌調整關系和安排行為的職權。從西羅馬帝國覆滅到十二世紀，教會充當了社會控制的前鋒。從一開始起，基督教徒們就被訓誡相互間不要訴諸法律。他們把他們的爭端訴諸作為當地信徒們監督的主教，由他來告訴他們虔誠的基督教徒在這樣一種場合下應當怎樣行事。從這里就產生了主教法院和一整套法院的教階體系。不久，以圣經本文、基督教教父著作、宗教會議教規以及教皇的決定和詔諭為基礎的、供這些法院之用的一套法律，就成長起來，這種法律對我們今天的法律作出了很多頭等重要的貢獻，并且在當時是維護和促進文明一個最重要的手段。但是不管宗教現在還占有多少地位，宗教組織已喪失了它們對人類的權力。社會控制已完全世俗化了。

道德的背后不曾有過這樣有效的組織作為支持。可是血親集團卻對其行為為本親屬帶來恥辱的血親成員加以約束。在羅馬，一種監察道德的權力，開始時屬于作為羅馬族人家長（羅馬族被當作是一個血親社會）的君主，后來則轉入共和國的法官之手，而且在法律中留下一些殘余，一直傳到近代世界。縱使這樣一些東西在政治組織社會中已不再存在，可是同業公會、工會、社會團體和兄弟會組織，用它們的各種倫理法典、規章、行為標準或做什么和不做什么的準則，正在日益增加著對個人行為的控制，雖然都要從屬于國家的法律。

但從十六世紀以來，社會政治組織已經成為首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整個來說事實上保持著一種對強力的壟斷。所有其他社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內的紀律性權力。英國的法院可以恢復被一個社會團體錯誤地開除出去的人的會員籍。一些法院曾判決過，被信托作為教會用途的財產，是否是按照教會教義（財產因這種教義而授予）而使用的。家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規定限度內活動并服從法院的審查。今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使。它的最后效力依賴于專為這一目的而設立或遴選的團體、機構和官員所行使的強力。它主要地通過法律發生作用，這就是說，通過被任命的代理人系統的和有秩序的使用強力。

可是，如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制的任務來說已經綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養、宗教和學校教育——的情況下執行其職能。如果這些手段恰當地并順利地完成了它們的工作的話，那么，許多本應屬于法律的事情將會預先做好。需要管制的反社會的行為和與周圍的人們處理得不好的關系，可以通過養育、訓練和教育來加以預防，從而導致以理性為準繩的生活。但是都市生活和工業的環境嚴重地影響了家庭教養。它的作用，在大都市里遠遠不如在過去的小范圍的、同種姓的鄰居關系中那樣有效。現時事物的普遍世俗化、對信念或教義的不信任以及冷酷的現實主義（像它自己認為的那樣），削弱了宗教的勢力。學校教育已成為我們支援社會控制的主要依托。可是它也已世俗化了，而且即使道德教養可以通過教育來達到的話，學校教育也不能與道德教養等量齊觀。當法律將社會控制的全部活動納入自己的領域后，法令的實施就成為一個尖銳的問題了。

關于“是怎樣”的各種理論，對“應當是怎樣”的各種觀念具有顯著的影響。人們傾向于做他們認為他們現在正在做著的事情。當立法者被教導說法律是主權者的命令而他是主權者的喉舌時，他就傾向于認為規定在“茲制定”等字樣后面的一切都是正當的了。專橫的立法用這些東西乃是主權者的意志這種說法來為自己辯解。當法官被教導說因為他的判決為他所決定的事情蓋上了國家的金印，法院所判決的一切就是法律，而這也就是法令所要求的一切時，他就傾向于認為“茲受理并判決”等字樣后面所寫的一切都是正當的了。當一個行政官員被教導說法律就是他在職務上所做的任何事情時，他多半假定他可以在作出決定以前拒絕或忽視聽取雙方的陳述，也可以違反人們曾認為的公正的基本準則，即任何人都不能作為對自己案件的裁判者，由他自己來接受申訴、進行調查、起訴、在自己面前為申訴辯護，并在一次程序中就這一申訴作出裁決。如果立法者、法官和行政官員被教導說，法律是政治組織社會行使強力的威脅，那么他們就傾向于不去思考一下這種威脅的內容是什么，而只去考慮，在什么程度上用一般講法來說，這種威脅能夠行得通。隨著專制政府在全世界的興起，這樣一些觀念已經流行起來，而且給予獨裁者以科學理論上的聲援和慰撫。

當代法學和政治理論的首要人物之一熱烈地倡導這樣一種學說，認為法律不過是這樣一種東西，即一些由政治組織社會中被指定的機構所制定的權威性規范和各種威脅的實施，這種威脅在一定的行為或情況出現時，不論它是好是壞都會有某種法律強制隨之而來——這位當代法學家中的首要人物告訴我們說，唯心主義導致專制政治，他并引柏拉圖的話作為證明。關于法律目的的絕對理想和價值的絕對尺度，在他看來，似乎會導致建立和維護這種絕對理想和絕對尺度的絕對統治者。

毫無疑問，這是一個自相矛盾的說法，但這卻是一個這樣的矛盾：關于正義的各種絕對觀念曾導致了自由政府，而關于正義的各種懷疑論觀念卻和專制政治并行不悖。唯心主義將某種東西置于統治者或統治集團之上，用它來判斷他們并使他們負責根據它來進行統治。即令觀念是絕對的，那些掌握政治組織社會的強力的人卻不是絕對的。懷疑論現實主義者沒有將任何東西置于統治者或統治集團之上。這樣就沒有用來判斷他們的尺度，至多只有個人的主觀意見，可是人們教導我們說，隨便哪兩個人必然不能有同樣的價值尺度，或者即使他們有的話，也沒有一個人能證明他的尺度比另一個人的更高明。因而，正如圣保羅 ^[11] 所講的，在沒有法律的情況下，他們自己就是法律。他們做什么就證明他們所做的是正當的。正是統治者的這種態度，標志著一種專制政治。如同吉卜林 ^[12] 筆下的那個破門而入的惡漢一樣，專制統治者就是以他們身上賦有的權威和強力來進行統治的。我并不想宣揚一種唯心主義的哲學信條。但是我確實要說：如果懷疑論現實主義的各種學說是新康德主義相對論在法學和政治學中的產物，那么在這樣一些實際學科中我們必須根據相對論本身結果來判斷相對論。但是，我認為答案似乎是我們不應該絕對化地來看待相對論。這一點我將在本書最后一章加以探討。

我們能否承認，在當前的事實上，調整關系和安排行為是通過由那些行使政治組織社會權力的人們適用強力來實現的，而且就到此為止了呢？我們能否說，實際上是政治組織社會的強力在實施立法者所規定的各種威脅，而站在強力的行使和各種威脅背后的是虔誠的愿望、迷信或托詞呢？有些人感覺到，如同人們大概從兩千三百年以前詭辯論者宣布了懷疑論現實主義立場以來就已感覺到的——我們一定要為法律找到一個較好的根據，一定要找出強力背后的某種東西，強力不可能是社會控制的最終現實；他們的確曾從一個立場被驅趕至另一立場，但是，他們卻從來沒有放棄關于在強力背后有某種永恒的或至少是相對永恒的東西這樣一個觀念。經院主義的法學神學家們在政府現象背后發現了真理——即圣經所啟示的真理和理性所發現的真理。十七、十八世紀的法學家看到了在這些現象背后的理性。十九世紀的形而上學法學家們看到了一種可以用形而上學來闡明的無可爭論的原理，從這個原理中可以推導出法律來。歷史法學家們看到了體現在人類經驗之中的一種自由的觀念，從中可以引申出展現當時這種觀念的最高峰的法律制度。梅因 ^[13] 用黑格爾式的術語，將實現自由這個抽象的一般命題說成是從身份進展到契約的具體的一般命題，因而就使黑格爾和薩維尼 ^[14] 的學說，似乎轉向為實證主義了，以致今天有些人把梅因列為一位社會學家。較老的實證主義在政治組織社會的演化背后，也就是在政治組織社會借以發生作用的法律的背后，發現了社會發展的法則。可是一種比較新的實證主義注意社會的法律安排，是為了去了解這種安排本身，它的目的不是為了去了解這一切能夠成為什么，也不是當作能給予我們一種關于應當是什么的尺度，而是把它當作表明人們曾經使用過什么尺度，這些尺度要求什么以及法律曾如何得以使用它們；這種比較新的實證主義注意社會的法律安排，也是為了去了解：人們認為法律的目的是什么，在人們所假定的以及他們據以行為的假設背后，是否有某種觀念，的確有助于他們正試圖要做的事情，即維護、促進和傳送文明。

我可以想象得到，有些人會對我說，就懷疑論現實主義的各種理論在實際行動里所導致的后果來對它們進行批評，是不科學的。當然，用這種方法來批評關于物質自然界的各種理論是沒有用的。但是我們現在并不是對待物質自然界，對于它，好壞的意見和關于它的各種現象的批評，都是無關緊要的。我們所對待的是在人類意志領域之中并在這種意志控制之下的各種現象，在這里“實際上是怎樣”并不能告訴我們全部真相。這里最終的問題始終是“應當是怎樣”的問題。除非政府是為了自己而存在，或法官和行政官員是為了行使權力而進行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問題：法律上關系的調整和行為的安排，到底有什么目的或意義？我們不能把強力設想為手段以外的什么東西。

耶林 ^[15] 說，背后沒有強力的法治，是一個語詞矛盾——“不發光的燈，不燃燒的火”。法律包含強力。調整和安排必須最終地依靠強力，縱使它們之所以有可能，除了對一種反社會的殘余必須加以強制，主要是由于所有的人都有服從的習慣。其實，服從的習慣在不小的程度上是依靠聰明人意識到如果他們堅持反社會的殘余，那么強力就會適用于他們。自然法理論反對把法律當作強力，意思就是反對不根據任何原則，而只根據對于便宜行事、公共福利或個別官員的個人便利的各種主觀意見所施用的強力，在這一點上，它并沒有錯。縱使在司法和行政的過程中不可能將個人主觀成分完全排除出去，法律歷史表明，我們可以在這方面邁出很大的步子。文明有賴于擯棄專橫的、固執的自作主張，而代之以理性。即使在這方面我們尚未達到我們曾相信在上一世紀業已達到的程度，但是人們只要將上一世紀的法律和根據法律的司法同殖民地時代的美洲的情況對比一下，就可以了解，我們現在認為是十九世紀的那種自鳴得意的自我恭維，有多少在當時畢竟是正當的。

人們告訴我們說，對各種法律理論的酸性化驗就是壞人的態度——他對于正義、公正或權利毫不在意，只希望知道他做或不做某些事情，將對他發生什么后果。可是正常人的態度就不是這樣，他反對服從別人的專橫意志，但愿意過一種以理性為準繩的生活，他參加選擇那些行使政治組織社會之權力的人，如同中世紀法學家所說的，預期著他們在上帝和法律之下行使權力并以此作為目的去行使權力。難道壞人的態度要比這種正常人的態度更可以成為一種試驗嗎？

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[1] 威廉·詹姆士（William James,1842—1910年），美國實用主義首創人之一。——譯者注

[2] 韋斯特伯里勛爵（Lord Westbury，1800—1873年），英國大法官。——譯者注

[3] 孔德（Auguste Comte，1798—1857年），法國實證主義哲學家，社會學創始人。——譯者注

[4] 施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938年），德國法學家，新康德主義法學首創人。——譯者注

[5] 狄驥（Léon Duguit，1859—1928年），法國法學家，社會連帶主義法學首創人。——譯者注

[6] 涂爾干（Emile Durkheim，1858—1917年），法國早期社會學家，曾在其主要著作之一《社會分工論》中宣揚社會連帶主義學說。——譯者注

[7] 惹尼（Fran?ois Gény，1861—1944年），法國法學家。——譯者注

[8] 奧里烏（Maurice Hauriou，1856—1929年），法國法學家，首創團體法學。——譯者注

[9] 埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922年），奧地利法學家，歐洲社會學法學首創人之一。——譯者注

[10] 祁克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921年），德國法學家。——譯者注

[11] 圣保羅（St.Paul），基督教《圣經》中初期教會主要領袖之一。——譯者注

[12] 吉卜林（Joseph Rudyard Kipling，1865—1936年），英國作家。——譯者注

[13] 梅因（Henry Maine，又譯梅恩，1822—1888年），英國古代法制史學家。——譯者注

[14] 薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779—1861年），德國法學家，十九世紀德國歷史法學派的主要代表。——譯者注

[15] 耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892年），德國法學家。——譯者注