一、中國(guó)現(xiàn)行公法法律設(shè)定公共利益的概況

這里公法法律的范圍為憲法、行政法、刑法，經(jīng)濟(jì)法^[1]，而從法律的四種表現(xiàn)形式上看，本文要考察的對(duì)象是憲法、法律、行政法規(guī)和司法解釋。^[2]

1.憲法

中國(guó)現(xiàn)行憲法有兩個(gè)條文明確使用了公共利益的表述， 一是國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償（第10條）； 二是國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償（第13條）。同時(shí)，《憲法》第28條使用了“社會(huì)秩序”，第40條等使用了“國(guó)家安全”，第51條使用了“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”，第54條使用了“祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益”等類似表述。^[3]中國(guó)憲法在文本中未對(duì)公共利益的含義作出界定，但以“公共、國(guó)家、社會(huì)、集體”等整體利益為基本內(nèi)容，且明確彰顯出公共利益的意義，大體上具有如下三種：公共利益是社會(huì)共同體的基礎(chǔ)，是社會(huì)各種利益的整合；突出了公共利益的工具性價(jià)值；強(qiáng)調(diào)了國(guó)家作為公共利益維護(hù)者的功能，以國(guó)家為實(shí)施公共利益的主體。

2.法律

至2010年底，在236件現(xiàn)行法律中，有55部公法法律規(guī)定了公共利益。普通法律上的“公共利益”以憲法的規(guī)定為基礎(chǔ)，受其價(jià)值的制約，如《行政許可法》《土地管理法》《道路交通安全法》《傳染病防治法》等法律中均有公共利益優(yōu)先的原則，《對(duì)外貿(mào)易法》列舉了國(guó)家可以限制或者禁止有關(guān)貨物、技術(shù)的進(jìn)口或者出口的11種情形，其中的理由之一就是“為維護(hù)公共利益”。

3.行政法規(guī)

在690多件行政法規(guī)中，有87部規(guī)定了公共利益。行政法規(guī)中大量的又是行政法，行政法規(guī)范的是行政權(quán)力，行政的公共性使得行政權(quán)力的行使多與公共利益相連，從而公共利益成為衡量行政權(quán)力運(yùn)行合理與否和對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)。公共利益在所有部門(mén)行政法如經(jīng)濟(jì)、軍事、教育、公安、民政、衛(wèi)生、司法等行政法中都有規(guī)定。

4.立法解釋和司法解釋

對(duì)公共利益的立法解釋僅有2011年1月24日國(guó)務(wù)院法制辦、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)人就《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》答《人民日?qǐng)?bào) 》記者問(wèn)，這尚不是正式的立法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋中有9部涉及行政訴訟中的公共利益事宜。

[1] 按一些學(xué)者及本人的理解，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)行政法，它是政府管制的手段，政府管制是指在存在公共物品、外部性、自然壟斷、不完全競(jìng)爭(zhēng)、不確定性、信息不對(duì)稱等的行業(yè)中，為了糾正市場(chǎng)失靈的缺陷，由政府對(duì)這些行業(yè)中的微觀經(jīng)濟(jì)主體行為進(jìn)行的直接干預(yù)，從而達(dá)到保護(hù)社會(huì)公眾利益的目的。因此，經(jīng)濟(jì)法屬于公法。

[2] 詳細(xì)目錄見(jiàn)本文附錄。

[3] 《德國(guó)基本法》第14條規(guī)定，剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許，而且該法律對(duì)損害賠償?shù)姆绞胶痛胧┯兴?guī)定，該損害賠償必須在對(duì)公共利益和當(dāng)事人的利益進(jìn)行公平的衡量之后確定，對(duì)損害賠償?shù)母叩陀袪?zhēng)議時(shí)，可以向地方法院提起訴訟。