三、制度分析

占道經(jīng)營與公共利益
——對城管追逐小販合法性的調(diào)研與追問

王天華

以“暫扣+罰款→罰沒”追求市場經(jīng)濟(jì)秩序、市容市貌、環(huán)境衛(wèi)生、交通秩序、食品安全等公共利益，是證成“城管追逐攤販”之合法性時(shí)常見的邏輯。但是，從我國實(shí)定法的變遷與現(xiàn)狀（特別是營業(yè)自由觀念的抬頭）來看，城管對“無照經(jīng)營”的取締已經(jīng)名不副實(shí)，對交通秩序的維護(hù)、食品安全的確保也是有名無實(shí)。對市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)盡管有地方性法規(guī)為依據(jù)，在此意義上不存在手段與目的的乖離，但這些地方性法規(guī)的立法理念本身存在著嚴(yán)重問題：將攤販的存在本身而非其具體行為視為對市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生的損害。所以，以占道許可和食品衛(wèi)生許可為途徑對攤販占道經(jīng)營加以治理，是我國實(shí)定法下“城管追逐攤販”的正本清源之道。

公司的社會(huì)責(zé)任
——法理邏輯與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)

鐘瑞慶

公司社會(huì)責(zé)任的實(shí)施與保護(hù)股東和消費(fèi)者利益、約束政府公權(quán)力的目標(biāo)存在沖突。當(dāng)公司社會(huì)責(zé)任與上述三個(gè)法律目標(biāo)相沖突時(shí)，毫無疑問，公司社會(huì)責(zé)任必須為上述三個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)讓步。無視公司社會(huì)責(zé)任與上述三個(gè)更為重要的法律目標(biāo)之間的沖突，會(huì)讓諸多公司社會(huì)責(zé)任理論的支持者以為，公司履行社會(huì)責(zé)任似乎是無成本而有收益。在股東利益保護(hù)遠(yuǎn)未完善，消費(fèi)者利益常被忽視，政府權(quán)力無遠(yuǎn)弗屆的當(dāng)代中國，公司社會(huì)責(zé)任遠(yuǎn)非急務(wù)。中國法律的悖論是，在該追求理想的地方，法律強(qiáng)制要求營利；而在該營利的地方，法律又轉(zhuǎn)而要求人們追求理想。公司社會(huì)責(zé)任的最終解決，必須轉(zhuǎn)化為個(gè)人責(zé)任，通過個(gè)人慈善和非營利組織的擴(kuò)展來實(shí)現(xiàn)。

市場自由及其管制
——基于對我國商事登記制度私法反思的視角

張雙根

在各法律部門中，與市場自由直接對接的是私法部門，尤其是其中的商法。在商法中最能體現(xiàn)管制思想的，是商事登記制度，亦即我國的各種企業(yè)登記制度。在商事登記制度已內(nèi)化為商法內(nèi)在體系構(gòu)成的背景下，本文不直接針對其制度正當(dāng)性，而是就我國私法學(xué)者如何應(yīng)對現(xiàn)行商事登記之若干規(guī)定，來展開檢討。本文著重選取“商事能力”“營業(yè)能力”“商事登記查閱權(quán)”這幾個(gè)似是而非的概念，分析其中存在的思路誤區(qū)與失當(dāng)，旨在提示我國私法學(xué)者在理論應(yīng)對時(shí)應(yīng)當(dāng)保有的謹(jǐn)慎與反思能力。

本書是2011年3月15日由中歐法學(xué)院批準(zhǔn)并資助的同名課題的最終成果，因資金限制，原擬開展的到中國的農(nóng)村、工商登記機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、民營公司、房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、法院等地進(jìn)行實(shí)際調(diào)查，以便獲取用以實(shí)證分析的一手資料，未能實(shí)施， 使其實(shí)證性降低。根據(jù)《項(xiàng)目批準(zhǔn)書》及《項(xiàng)目批準(zhǔn)書補(bǔ)充文件》，本課題的研究階段分為：

（一）2011年3月至2011年9月

進(jìn)行課題準(zhǔn)備工作，全面搜集既有中西文研究文獻(xiàn)，并召開兩次課題論證研討會(huì)。

第一次全體會(huì)議:2011年5月21日，地點(diǎn)：北京。

第二次全體會(huì)議:2011年9月底，地點(diǎn)：北京。屆時(shí)對第一階段的研究工作做一小結(jié)，并就各子課題在第一階段的研究進(jìn)展以及研究中遇到的問題進(jìn)行討論。

（二）2011年10月至2012年3月

根據(jù)所獲取的資料，六個(gè)子課題小組分別全面展開研究，子課題小組負(fù)責(zé)人形成研究論文初稿。

（三）2012年4月至2012年9月

在初稿的基礎(chǔ)上，各課題組成員充分溝通、交流、質(zhì)疑、論證，2012年5月19日召開“比較法視野中的公共利益”國際研討會(huì)及全體會(huì)議，邀請了相關(guān)領(lǐng)域的10余位專家就研究成果進(jìn)行討論，最終形成定稿提交并出版。

本課題研究的分工如下：

1.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：鄭永流（中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院）

2.執(zhí)行負(fù)責(zé)人：朱慶育（中國政法大學(xué)民商法學(xué)院）

3.各子課題負(fù)責(zé)人、成員、研究助手：

（1）“公共利益概念的比較法研究”

負(fù)責(zé)人:Bj?rnAhl(德國科隆大學(xué)），研究助手：方明（中國政法大學(xué)法學(xué)院）；

（2）“法律文本中公共利益條款的規(guī)范解釋”

負(fù)責(zé)人：朱慶育，研究助手：吳香香（外交學(xué)院國際法系）；

成員：鄭永流，研究助手：王寶瑜（中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院）；

（3）“公共利益的中國表述I:土地公有背景下的房屋征收”

負(fù)責(zé)人：黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院），研究助手：錢明珠（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）；

成員：張雙根（北京大學(xué)法學(xué)院）， 研究助手：陳際（北京大學(xué)法學(xué)院）；

梅虹(Lloyd’s Register Asia)，研究助手：杜維（中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院）；

（4）“公共利益的中國表述II:市場自由及其管制”

負(fù)責(zé)人：張雙根；

（5）“公共利益的中國表述III:公司的社會(huì)責(zé)任”

負(fù)責(zé)人：鐘瑞慶（浙江大學(xué)光華法學(xué)院），研究助手：宋玢玢（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）；

（6）“公共利益的中國表述IV:轉(zhuǎn)型社會(huì)中的城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理”

負(fù)責(zé)人：王天華（中國政法大學(xué)法學(xué)院），研究助手：李志峰（中國政法大學(xué)法學(xué)院）。

收入本書的文章多是上述各子課題的成果，但《憲法與公共利益》是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者、德國洪堡大學(xué)法學(xué)博士楊登杰提交給2012年5月19日召開的本課題“比較法視野中的公共利益”國際研討會(huì)的論文。附錄由中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院2010級(jí)碩士研究生王寶瑜和杜維整理。