前言

自上世紀90年代以來，我國的經(jīng)濟像一列高速火車一樣在向前運行，而房地產(chǎn)業(yè)及建筑業(yè)則可以視為推動我國經(jīng)濟向前發(fā)展的火車頭。然而，就在房地產(chǎn)開發(fā)的熱潮中，出現(xiàn)了一個不容社會忽視的現(xiàn)象，那就是建設(shè)單位普遍地拖欠承攬人的工程款。建設(shè)單位在工程建設(shè)過程中，自有資金嚴重不足，正常的融資手段又十分有限，緩解建設(shè)資金需求壓力的手段就常常表現(xiàn)為強迫承攬人墊資施工，而承攬人迫于業(yè)務競爭的壓力而不得不接受這種不合理的要求。在建設(shè)工程竣工后，建設(shè)單位的資金短缺問題往往仍然存在，承攬人的墊資及勞務報酬依然沒有著落。更加令人遺憾的是，工程往往在建設(shè)過程中就以在建工程抵押的形式被建設(shè)單位抵押給銀行或其他融資機構(gòu)，而作為工程款拖欠的后果，許多建筑施工公司的經(jīng)營舉步維艱，進而造成了建筑業(yè)從業(yè)民工的工資無法兌現(xiàn)的結(jié)果，建筑公司慫恿工人游行示威、扣押或毀損工程的現(xiàn)象時有發(fā)生。普遍存在的工程款拖欠現(xiàn)象，如不能得到妥善的解決，作為國民經(jīng)濟一個重要行業(yè)的建筑業(yè)將難以為繼，廣大的從業(yè)民工的生存將面臨威脅，社會正常的生產(chǎn)生活秩序?qū)㈦y以穩(wěn)定。現(xiàn)實的經(jīng)濟生活條件迫使立法者不能不對建筑工程承包人的工程款債權(quán)的實現(xiàn)問題作為一個特殊問題來看待，并采取相應的立法政策。

從建設(shè)工程合同的角度上講，合同本身所具有的效力即雙務合同同時履行的抗辯或留置并不能保障承包人的債權(quán)的實現(xiàn)，反而對承包人、發(fā)包人雙方的利益及社會利益均構(gòu)成重大損害。為了幫助建設(shè)工程合同中的承包方實現(xiàn)其債權(quán)，我國于1999年3月15日頒布的《合同法》在第286條作出如下規(guī)定：“發(fā)包方未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。”這一規(guī)定在解決拖欠工程款、保障承包人債權(quán)、保護社會弱勢群體等問題上實現(xiàn)了一個偉大的突破，但由于該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，在審判實踐操作中產(chǎn)生了很大的爭議，并在法學界引起了強烈的反響。有鑒于此，最高人民法院于2002年6月20日在答復上海市高級人民法院《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》中作出《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱《批復》）的司法解釋，其中就優(yōu)先受償權(quán)與其他抵押權(quán)和債權(quán)的優(yōu)先效力、預售商品房購買人的權(quán)利、建筑工程價款構(gòu)成、行使優(yōu)先權(quán)的期限等問題作出了明確規(guī)定。該《批復》事實上確立了兩大原則：一是建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的原則；二是生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的原則。但是，在適用《合同法》第286條的審判實踐過程中，所遇到的許多困惑，遠非《批復》所能窮盡，有的甚至對《批復》本身又提出了新的挑戰(zhàn)。為了應對不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，同時，為了貫徹執(zhí)行我國《民法通則》《合同法》《招標投標法》等法律的規(guī)定，最高人民法院又于2004年10月25日發(fā)布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于2005年1月1日起施行。最高人民法院之所以作出這一司法解釋，主要是基于兩個方面的考慮：一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障；二是彌補某些法律規(guī)定比較原則、操作性不強的缺陷，以保障司法實踐操作中的統(tǒng)一。該《解釋》對建設(shè)工程施工合同效力的認定原則、合同解除條件、質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題、工程質(zhì)量缺陷的責任、工程欠款利息的起算時間等均作出了比較明確具體的規(guī)定。

上述所列的《合同法》第286條、《批復》及《解釋》中的相關(guān)規(guī)定就構(gòu)成了我國現(xiàn)行法律及司法解釋關(guān)于建筑領(lǐng)域承包人建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的全部內(nèi)容。從理論上而言，承包人建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)既關(guān)心民事主體之間的抽象平等，又關(guān)心民事主體之間的具體平等，符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。從微觀上看，這一制度是為了維護建筑工程承包人和建筑工人的利益；而從宏觀上看，建筑產(chǎn)業(yè)的增長，則可以對國民經(jīng)濟產(chǎn)生巨大的乘數(shù)效應。保護這一領(lǐng)域的交易安全，具有公益性，是一項有社會效益的法律制度。

但是，應當看到，我國《民法通則》并未規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，而僅僅在一些程序法及特別法中對優(yōu)先權(quán)的某些內(nèi)容作了規(guī)定，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條、《公司法》第187條等規(guī)定了破產(chǎn)（清算）費用、職工工資和勞動保險費用、稅款就破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)受償，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實現(xiàn)為前提。《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定了個人儲蓄存款的本金和利息優(yōu)先于稅收和普通債權(quán)受償。《保險法》第91條規(guī)定了保險公司依法破產(chǎn)的，職工工資、勞保費用、保險金、稅款優(yōu)先于普通債權(quán)受償。但上述各法條所列各項是作為特殊債權(quán)的清償順序被規(guī)定的，并未承認其為一種獨立的權(quán)利。此外，我國《海商法》第21、22條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費、海難救助款項和船舶營運中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)；《民用航空法》第18、19條規(guī)定了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優(yōu)先權(quán)；《擔保法》第56條規(guī)定了土地使用權(quán)出讓金就拍賣劃撥國有土地使用權(quán)的價款優(yōu)先受償?shù)耐恋厥褂脵?quán)出讓金優(yōu)先權(quán)；《合同法》第286條規(guī)定建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)等。

相對于優(yōu)先權(quán)立法比較成熟的法國、日本等國來說，我國現(xiàn)行法關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度的個別、分散規(guī)定，總體上看是應急立法的產(chǎn)物，理論上的不成熟和實踐上的不充分，使其存有諸多不足與缺陷，這種不足與缺陷也反映在對承包人建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定上。“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”^[1]應當看到，不論是一般優(yōu)先權(quán)所調(diào)整的特定債權(quán)債務關(guān)系，還是特別優(yōu)先權(quán)所規(guī)范的特別債權(quán)債務關(guān)系，作為一個客觀事實，無論在哪個國家都存在。況且，我國還處于社會主義初級階段，人民的物質(zhì)文化生活水平還不高，運用一般優(yōu)先權(quán)制度，對廣大勞動者的特定債權(quán)進行保護顯得尤為重要，這既是民法以“人”為中心精神的需要，又是社會主義制度優(yōu)越性的體現(xiàn)；同時，我國的社會主義市場經(jīng)濟還不發(fā)達，市場主體還處在孕育之中，故運用特別優(yōu)先權(quán)制度，對在特定的市場經(jīng)濟關(guān)系中產(chǎn)生的特定債權(quán)主體進行保護，既是民法追求“實質(zhì)公平”精神之體現(xiàn)，又是培育和發(fā)展市場主體、保障社會主義市場經(jīng)濟順利進行的需要。正如孫憲忠博士所云：“法定優(yōu)先權(quán)在中國是具有發(fā)展前途的物權(quán)之一，因為隨著勞動力市場的發(fā)展，以在工資法、勞工法或勞動法中賦予勞動者工資請求權(quán)具有法定優(yōu)先權(quán)來保護工人利益的做法，在當今世界已非常普通……”^[2]所以，從總體上看，我國大多數(shù)學者并不否認在我國的現(xiàn)實生活中存在著優(yōu)先權(quán)制度所保護的特定社會關(guān)系，基于此，我國的物權(quán)立法應適應社會生活關(guān)系的需求，對優(yōu)先權(quán)制度作出明確系統(tǒng)的規(guī)定。也就是說，我們應建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度。

作為未來我國統(tǒng)一優(yōu)先權(quán)制度的重要組成部分，承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)無疑將發(fā)揮極其重要的作用，而為了使這一制度的作用在現(xiàn)實司法操作中得到充分的發(fā)揮，在理論上對其進行全面而深刻的研究無疑具有重要意義。基于此，我們選擇了建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)問題作為研究的對象，并試圖通過比較的、系統(tǒng)的、實證的等多種研究方法對其進行介紹和論證。

具體而言，在我們的研究中，在具體論證建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)之前，我們首先介紹了優(yōu)先權(quán)的基本理論，對優(yōu)先權(quán)的概念、特征、性質(zhì)、種類及優(yōu)先權(quán)概念與相關(guān)概念的區(qū)別及聯(lián)系進行了簡要的介紹，并對優(yōu)先權(quán)制度的產(chǎn)生及在各國的發(fā)展作了大致的回顧，以使讀者在優(yōu)先權(quán)的相關(guān)問題有個概括的認識和了解。接著，在對各國關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定進行介紹和總結(jié)的基礎(chǔ)上，我們引出了我國的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度。

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性即其性質(zhì)問題，立法與學術(shù)界爭議很大。筆者認為，應將我國建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)界定為優(yōu)先權(quán)，并稱之為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，這樣的定位，不僅有利于維護社會的公平，而且將會大大解決我國建筑領(lǐng)域長期以來存在的工程款拖欠問題，意義十分重大。在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的成立要件上，筆者認為，建設(shè)工程的成立應具備如下要件：一是合同要件，即建設(shè)工程承包合同為合法有效；二是標的物要件，即要求標的物須為發(fā)包人所有的建設(shè)工程；三是時間要件。在時間要件的現(xiàn)行規(guī)定上，最高人民法院于2002年作出的《批復》規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，并規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限從建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)合同約定的竣工之日起計算。而事實上，上述“工程竣工說”存在理論和實踐操作上的漏洞和缺陷。筆者認為，建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)成立的時間應界定為債權(quán)未受清償，即只要承包人的建設(shè)工程價款未按約定的時間、地點、數(shù)額、方式等得到清償，承包人就可以依我國《合同法》第286條的規(guī)定獲得優(yōu)先受償權(quán)，而不論建設(shè)工程是否已經(jīng)竣工，也不是在建設(shè)工程合同成立時就已產(chǎn)生。除了上述三個要件之外，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的成立還需要具備限制性的要件，包括對標的物范圍的限制、因?qū)οM者利益的保護而受的限制及對善意受讓第三人權(quán)利的限制，等等。

在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體這一問題上，通說認為，根據(jù)我國《合同法》第286條的規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體僅指施工合同的承包人，這是毫無疑問的。但是否包括對已有建筑物的改建、擴建、重大修繕的施工承包人，法律對此并沒有明確規(guī)定，實踐中也存在著不同的理解和看法。筆者認為，對已有建筑物進行改建、擴建、重大修繕的施工承包人，對建筑物的增值部分也應當享有優(yōu)先受償權(quán)。當然，并不是每一個工程承包人都享有優(yōu)先權(quán)，對于承包人而言，重要的是首先要弄清楚自己的主體地位，只有主體合法了，具有主體資格了，其后的行為才屬合法并產(chǎn)生相應的法律效力從而受到法律的保護。與此同時，本書還對與建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)權(quán)利主體相關(guān)的幾個問題進行了探討，如建設(shè)工程的勘察人、設(shè)計人是否建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體、分包人是否建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體以及多個承包人的優(yōu)先權(quán)問題，等等。在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的受償范圍問題上，在對現(xiàn)有規(guī)定進行分析的基礎(chǔ)上，本書還對與建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)受償范圍相關(guān)的幾個問題進行了深入的分析和探討，如帶資、墊資的問題，遲延利息的問題，預期利潤和違約金的問題，材料款的問題，建筑物所占用的土地使用權(quán)問題以及建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)工程價款具體數(shù)額的確認程序等。

建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行使及其程序上，本書介紹了建設(shè)工程行使的一般程序及行使方式和行使時間。與建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行使相對的是，承包人能否放棄其優(yōu)先權(quán)？而對于這一問題，現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋均未涉及，于是，筆者試著分析了承包人放棄其建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的現(xiàn)實危害性，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不得被無條件放棄及其理由，還有在特定條件下建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的有效放棄。另外，建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)在行使的過程中，不可避免會與相關(guān)權(quán)利的行使發(fā)生沖突和競合。那么，在發(fā)生沖突和競合時，應如何處理如何解決？基于對這一問題的解決，筆者對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與一般抵押權(quán)、與消費者權(quán)利的競合及處理均作了詳細的分析和論證。

在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與相關(guān)權(quán)利發(fā)生沖突和競合時，尤其是在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與一般抵押權(quán)發(fā)生競合時，不僅增加了銀行信貸的風險，并可能直接動搖我國房地產(chǎn)信貸的支柱。我國《合同法》的生效以及后來《批復》的出臺，一貫以來被認為比較保險的抵押貸款，一夜之間變得不再像以前那么保險了。當發(fā)包人只有已作抵押貸款的建筑物可用以清償債務時，特別是在該建筑物已足以清償或不足以清償建設(shè)工程承包人的工程價款時，銀行擔保債權(quán)就變得毫無保障，物權(quán)擔保在信貸業(yè)中的支柱作用大為減弱。面對抵押擔保作用的減弱，信貸風險的增大，銀行為了最大限度地降低這種潛在的風險出現(xiàn)，理應要求房地產(chǎn)商用除了建筑物抵押以外的其他擔保方式進行擔保，并還可能進一步加大對房地產(chǎn)開發(fā)商在信貸資金使用方面的監(jiān)督力度，以確保信貸資金的正確投向，銀行的信貸成本也會由此而有所上升甚至可能大幅上升。否則，在房地產(chǎn)信貸方面產(chǎn)生更多的不良資產(chǎn)是完全可以預見的。而反過來看，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的相關(guān)規(guī)定對信貸業(yè)的負面影響，同樣也不利于我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。那么，應當如何解決建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成的負面影響？在分析這一問題產(chǎn)生的基礎(chǔ)上，結(jié)合法理及實際，筆者在具體的對策上提出了許多比較有益的建議，以期在對銀行及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的應對和保護上有所幫助。

為了貫徹執(zhí)行我國《民法通則》《合同法》和《招標投標法》等法律的規(guī)定，及時、公正地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑市場秩序，保障建設(shè)工程的質(zhì)量和人民大的生命財產(chǎn)安全，從根本上解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資的問題，促進我國建筑業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展，最高人民法院在深入調(diào)查研究，認真總結(jié)審判經(jīng)驗，并聽取有關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上，于2004年10月25日頒布了《解釋》（法釋［2004］14號），該解釋已于2005年1月1日其施行。該司法解釋進一步規(guī)范了施工合同糾紛案件的審理，使許多法律規(guī)定更加具體化和更具操作性，切實保障了合同雙方的合法利益，為合同雙方當事人尋求權(quán)利平衡搭建了一個平臺，但在實踐中具體適用該司法解釋仍然存在一些值得注意的問題。因該解釋的相關(guān)內(nèi)容與建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行使密切相關(guān)，因此，在前述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，筆者從建設(shè)工程合同當事人權(quán)利義務的協(xié)調(diào)與規(guī)制的角度對《解釋》進行深入剖析，從而作出較為客觀的基本評價，以期對建設(shè)工程施工合同雙方當事人正確適用該司法解釋，尤其是承包人建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)有所幫助。

建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)制度切實反映了建設(shè)工程（施工）承包合同履行過程中的公平性，明確體現(xiàn)了建設(shè)工程項目所包含的社會公益和公正，及時催動了建設(shè)工程項目的經(jīng)濟效用，有利于釋放效益和效率價值，促進利益關(guān)系的合理配置和平等互動，能夠更有效地解決現(xiàn)實生活中大面積拖欠工程款、承包人的權(quán)利普遍得不到保護的嚴重問題，是理清建設(shè)工程（施工）承包合同所涉及的各種法律關(guān)系、促進市場經(jīng)濟氛圍下建設(shè)工程項目運作良性循環(huán)的一項必不可少的法律手段。基于此，對該制度進行一些有益的研究，其意義重大而深遠。

洪浩
2014年5月20日

[1] 馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1972年版，第82頁。

[2] 孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社1995年版，第46頁。