第一章
緒論

第一節(jié)
法律規(guī)避概述

一、法律規(guī)避的含義

《現(xiàn)代漢語詞典》為“規(guī)避”一詞提供的解釋是“設法避開；躲避”。由此可見在一般意義上，法律規(guī)避應當是指一種普遍的法律現(xiàn)象，即一切以回避特定法律的適用及其處理結果為目的的行為。這屬于法律規(guī)避第一層次的含義，它所注重的是國家法律遭到規(guī)避、未獲得適用的結果，至于規(guī)避行為的實施手段如何卻在所不論。蘇力先生舉例說，一男青年求愛被拒后強力奸污女青年，受害人向公安機關報案，男方為了逃避法律的制裁向受害人及其家屬提議“私了”，女方出于對男方的復雜感情以及保全名譽等其他心理表示同意。經(jīng)過討價還價，達成以雙方結婚、男方賠償一定金錢為內容的“私了”協(xié)議。但因雙方均未達到法定婚齡，該婚姻隨后被宣布無效且男方受到刑事追究。^[1]在這里，雙方以國家刑事法律的規(guī)定為參照，根據(jù)對自己利益的綜合的和理性的分析判斷，試圖以民間法的形式解決爭議，避開國家制定法的適用及處理，故可稱為法律規(guī)避。蘇力先生還指出，我國經(jīng)濟體制改革過程中的許多改革措施也是從規(guī)避既有的落后僵硬的法律和政策開始的，并且得到了國家的認可，法律規(guī)避可以看做是一種制度創(chuàng)新的途徑。^[2]這種含義上的法律規(guī)避雖然具有一定的合理性，甚至具有促進法律變革和創(chuàng)新的積極意義，但對于法律權威和法治理想而言終究是一種破壞，不應受到盲目的肯定或寬容。^[3]同時，鑒于法律規(guī)避的實施手段本身很可能具有違法性，僅此即應受到法律的追究。無論如何，此種類型的法律規(guī)避現(xiàn)象反映了法律和現(xiàn)實之間的脫節(jié)以及由此造成的人們對國家法律的不信任心理，所提出來的是法律如何更好地貼近生活的問題，屬于法理學的研究范疇，不在本書探討之列。

形成對照的是法律規(guī)避的第二層含義，即“通過合法形式達到違法目的或利用制度的模糊性進行制度創(chuàng)新，從而不適用法律的行為”^[4]。法律規(guī)避的概念在這里含有兩個要點，一是規(guī)避行為具有合法的形式，二是規(guī)避行為的目的具有違法性。強調實施法律規(guī)避的手段具有形式上的合法性十分重要，它是我們區(qū)分法律規(guī)避和其他相關行為的重要界限。

例如，避稅行為和逃稅行為的區(qū)別之一就在于是否系通過合法形式為之，借助離婚而逃避債務和公然拒絕償還債務之間的區(qū)別也在于此。規(guī)避行為的法律效力取決于它的目的是否違法，目的合法的應免除制裁，目的非法的應予以制裁。避稅行為的結果符合立法者的期望，一般不受制裁，逃稅行為則相反。民法理論一般認為，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為因欠缺合法性，應為無效。^[5]史尚寬先生將脫法行為定義為“將強行法規(guī)所禁止之事項，欲以其他方法迂回達成之行為”，其效力如何應分別考察，“如法律所禁止之結果，不問用何手段皆為其所禁止者，其行為無效，反之惟禁止發(fā)生其結果之手段者，則為有效”^[6]。第一層含義上的法律規(guī)避并不強調行為人是否采用了合法形式，僅看重由此而造成的規(guī)避特定法律之適用的結果，這正是它和第二層含義上的法律規(guī)避之間的區(qū)別所在。這同時也說明第一層次的法律規(guī)避比第二層次的覆蓋面更廣。

法律規(guī)避的第三層含義即是它的原始意義，專指“涉外民商事關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為”^[7]。在這層含義上，法律規(guī)避的外延顯著縮小。它仍然強調規(guī)避出自行為人的故意、目的在于逃避某一特定法律的適用、實施手段具有表面上的合法性，但是已將法律規(guī)避嚴格限制在沖突法的范圍之內。因此，法律規(guī)避的產生背景是不同法域之間存在著法律沖突，實施手段是改變連結點所指向的事實因素^[8]，行為目的是用一個國家（或地區(qū)，下同）的法律替代另一國家的法律。沖突法上的法律規(guī)避行為顯然具有表面上的合法性，行為人不是公然違反本應適用的實體法律，而是借助改變或者制造連結點的方式使沖突規(guī)范指向另一個國家的實體法律。從被規(guī)避的法律的角度看，法律規(guī)避行為的目的具有違法性，因為其結果是排除了這個本應適用的法律的適用。可見沖突法上的法律規(guī)避也是以合法形式掩蓋非法目的。不過，盡管從道義上我們可以對這種具有欺詐性質的行為予以譴責，但一個行為的合法性最終是要由法院來判斷的，而在國際私法的背景下，各國法院可能會有不同的立場。所以考察國際私法上法律規(guī)避行為是否違法、是否應當受到制裁問題的關鍵首先是要明確我們觀察該問題的角度：在超國家的立場上，至少可以認為這種行為具有非道義性；在被規(guī)避的法律所屬國的視角上，規(guī)避行為無疑具有違法性；而在被規(guī)避國以外的其他國家、特別是行為人所欲適用的法律的所屬國的角度，規(guī)避行為是否違法、應否加以制裁卻是難以一概而論的。

以上分析說明法律規(guī)避具有不同層次的含義，其共同特征在于規(guī)避行為的目的，即在特定法律規(guī)范的適用條件已經(jīng)得到滿足、應當予以適用的時候有意地避開它的適用。但是在實施手段和發(fā)生背景上，不同含義的法律規(guī)避有著明顯的區(qū)別。最廣義的法律規(guī)避不看重實施手段是否具有形式上的合法性，只注重法律遭到規(guī)避的結果；次廣義的法律規(guī)避強調它是通過形式上合法的方式而實施的；而狹義的法律規(guī)避嚴格限制在法律沖突的背景下，從而在許多方面展現(xiàn)了不同于前兩種法律規(guī)避的特征，這正是本書的研究對象。

二、沖突法上法律規(guī)避的若干特征

沖突法上的法律規(guī)避行為具有如下幾項特征：第一，發(fā)生在法律沖突的背景之下。如果各國國內法律的規(guī)定彼此一致，從事法律規(guī)避自然無利可圖。因此，在因法律移植或國際條約的作用實現(xiàn)了法律統(tǒng)一的范疇之內一般是不會發(fā)生法律規(guī)避問題的。第二，行為人的意圖是用一個國家對其較為有利的法律替代另一個國家的法律。其中，被替代的法律的適用條件本已得到滿足，若不是因為當事人的規(guī)避行為，這個法律是明顯應當?shù)玫竭m用的。第三，實施規(guī)避的手段主要是制造或者改變連結點。由于沖突規(guī)范所使用的連結點已被當事人人為地加以改變，致使該沖突規(guī)范指向了當事人所希望適用的另一個國家的法律，而若不存在規(guī)避行為的話，沖突規(guī)范顯然是不會指向這個法律的。結合前一項特征，可以說法律規(guī)避旨在用一個明顯不應當適用的法律替代另一個明顯應當適用的法律。第四，法律規(guī)避的對象既包括實體法也包括程序法，但主要是其中的強行性或禁止性規(guī)范。通過改變國際民商事管轄權規(guī)范據(jù)以確定管轄權的事實（管轄依據(jù)，相當于沖突規(guī)范中的連結點）而逃避某一特定國家的司法管轄，也屬于法律規(guī)避。任意性規(guī)范一般不會成為法律規(guī)避的對象，因為既然當事人可以自己的意愿修改任意性規(guī)范的內容甚至完全予以排除，自然就沒有必要費盡周折地借沖突規(guī)范的作用、用另一個國家的法律予以替換。第五，當事人改變或者制造連結點的行為已經(jīng)完成，沖突規(guī)范因此已轉而指向了當事人所希望適用的法律，在這個意義上，法律規(guī)避行為不存在未遂的狀態(tài)。

上述關于法律規(guī)避一般特征的闡述還有一些需要補充說明的地方。關于法律規(guī)避的對象，不能絕對地排除以任意性規(guī)范為對象而實施法律規(guī)避的可能性。任意性規(guī)范的內容可以被當事人修改或者被其排除適用，所以原則上當事人沒有必要多此一舉地借助改變連結點的方式予以回避。但若當事人未能及時地作出此類表示，任意性規(guī)范所具有的約束力和強行性規(guī)范相比毫不遜色。因此，嗣后才發(fā)現(xiàn)任意性規(guī)范對其不利的，當事人仍有可能設法予以規(guī)避。

關于法律規(guī)避的既遂性也不能作機械的理解。所謂既遂，只是就當事人為規(guī)避法律而實施的制造或改變連結點的行為而言，而不涉及其行為的目的與將要發(fā)生的法律后果。當事人的目的并不僅僅在于規(guī)避某一法律的適用，而是要在繞開特定法律障礙的基礎上進而切實享有和行使從規(guī)避行為中所取得的權利。由于當事人及案件事實和被規(guī)避國的聯(lián)系顯然更為緊密，這種權利通常需要在被規(guī)避國行使。在這個意義上講，只有未受到被規(guī)避國制裁的法律規(guī)避行為才能稱得上是真正的既遂。

關于實施法律規(guī)避的手段，有一種特殊的方式應當引起我們的注意。那就是借助識別機制，改變法律關系的性質，用另一項沖突規(guī)范替代本應適用的沖突規(guī)范，以間接達到以一個國家的法律替換另一個國家的法律的目的。例如，一名美國人在遺囑中明確表示不愿使他的兩位兒子繼承任何遺產，但其財產包括一座位于法國的房屋，按照不動產繼承適用不動產所在地法的規(guī)則，該房屋的繼承問題應適用法國法，而依照法國法，被繼承人的兩位兒子至少可分別獲得該房屋1/3的份額。被繼承人于是在美國注冊成立了一家由自己持2/3股份的公司，隨后將這些股份設立信托，規(guī)定自己死后，信托財產應在其他兩名股東之間平均分配，最后被繼承人將房屋出售給該美國公司。通過這樣一系列步驟，被繼承人將不動產轉換為動產，不動產繼承演化成動產繼承，如果依照關于動產繼承的沖突規(guī)范，法國法將被排除適用。^[9]這被認為是一項法律規(guī)避行為，因為被繼承人對不動產的處分純粹只是一個幌子，買受人是他所控制的法人，直到死亡以前，被繼承人從未失去對該房屋的實際控制。^[10]由此可見，實施沖突法意義上法律規(guī)避的手段并不僅限于制造或改變連結點，也可以借人為地改變法律關系的性質而為之。這種法律規(guī)避的方式更加隱蔽、更加巧妙，但其過程也更加復雜，至今似乎還僅此一例，遠未成為法律規(guī)避的主要方式。

三、國內民法和沖突法上法律規(guī)避的若干比較

國際私法和國內民法存在著天然的密切聯(lián)系，前者可以看做是后者的國際化。將這兩個部門法領域中所存在的法律規(guī)避現(xiàn)象進行比較分析是十分必要和有益的。大略來說，二者之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)在：（1）都發(fā)生在平等主體所結成的私法關系當中；（2）都是以某種看似合法的形式作為掩護，具有一定的欺騙性；（3）規(guī)避的對象都以強行性或者禁止性規(guī)范為主，理論上也存在著規(guī)避任意性規(guī)范的可能性；（4）規(guī)避行為的直接目的都是用一項本不應適用的法律規(guī)范替代另一項本應適用的法律規(guī)范。

相形之下，兩類法律規(guī)避的區(qū)別更為顯著。首先，它們的產生背景不同。沖突法上的法律規(guī)避必須以存在著法律沖突為前提，只能發(fā)生在跨國或者跨地區(qū)民商事案件當中。由此推論，沖突法上的法律規(guī)避是企圖利用不同法域法律制度的差異為己謀利；而民法上的法律規(guī)避則是在同一立法者的權威之下、企圖利用同一法域內部不同具體規(guī)范之間的差別，其違法性更加明顯。其次，沖突法上法律規(guī)避的實施手段主要是改變或者制造沖突規(guī)范所使用的連結點，以使該沖突規(guī)范指向對當事人更為有利的另一法域的法律；民法上的法律規(guī)避則需人為地改變特定法律關系的性質。例如，《法國民法典》第909條禁止醫(yī)生收受垂危病人的饋贈，當事人便通過結婚而實現(xiàn)財產的轉讓，使得財產贈與借遺產繼承或夫妻財產制之名義出現(xiàn)。^[11]再次，民法上法律規(guī)避通常被界定為無效民事行為，不僅不發(fā)生當事人所期望的結果，而且還應受到法律的制裁；而國際私法上的法律規(guī)避則有可能受到寬容。法院國可能認為規(guī)避外國法的行為無損于自己的利益，可免于制裁，而若該外國法違反了法院地公共秩序的，規(guī)避行為甚至會受到公開的鼓勵。^[12]

可見，沖突法上的法律規(guī)避的產生背景更加復雜、實施手段看似更具合法性、法律后果更加不確定。正因如此，本書的研究對象就集中在沖突法意義的法律規(guī)避之上。

[1] 蘇力：《法律規(guī)避和法律多元》，載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第43頁。

[2] 蘇力：《再論法律規(guī)避》，載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第66頁。有人延續(xù)蘇力先生所舉例證的思路，將法律規(guī)避定義為“當事人為了自己的利益，通過相互間的協(xié)議而不是依據(jù)法律的規(guī)定按正常的司法程序來解決它們之間的糾紛的一種現(xiàn)象”，認為其成因有我國歷史遺留的“厭訟”文化傳統(tǒng)、訴訟成本過高、司法人員素質不高及司法腐敗、告狀難等現(xiàn)象的存在等方面。喻名峰、蔣梅：《法律規(guī)避的社會歷史成因及其對策》，載《政法論壇》1998年第3期。另見劉超：《試論我國法律規(guī)避存在的原因及評價》，載《理論月刊》2002年第9期。但是蘇力所說的法律規(guī)避并不僅限于當事人回避國家法律、以所謂“私了”方式解決彼此之間糾紛的模式，上述關于法律規(guī)避的定義是相當不完備的。

[3] 某些在改革開放中“先行一步”的地區(qū)甚至把“遇到紅燈繞著走”作為解放思想、銳意改革的代名詞。作為特定社會歷史條件下的一種特例，這種做法固然具有一定的積極作用，但若廣為提倡，則法律和秩序必將名存實亡、破壞殆盡。

[4] 秦仁旺、楊玉豪：《法律規(guī)避的經(jīng)濟分析》，載《桂林市教育學院學報》2000年第2期。

[5] 佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第183頁。

[6] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第333頁。

[7] 黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第269頁。

[8] 有人提出，法律規(guī)避的實施手段不是改變或制造連結點本身，而是改變或制造連結點所指引的具體事實，因為連結點是沖突規(guī)范的一個組成部分，當事人無力以自己的行為改變法律規(guī)范的組成部分，其所能改變的只是事實。參見孟憲偉：《法律規(guī)避的兩個問題》，載《法學雜志》1999年第5期。我們認為，在把實施法律規(guī)避的手段進一步明確為改變涉外民商事關系的事實構成因素的意義上，這種看法是正確的，但是它對連結點的理解似乎有所偏差。連結點其實具有兩個含義，它不僅是沖突規(guī)范的一個要素，而且也是作為沖突規(guī)范調整對象的涉外民商事法律關系的構成要素之一；不僅是法律（沖突規(guī)范）的一部分，也是事實的一部分。只有將這兩個含義結合起來加以完整的理解，才能說明為什么立法者“必須從法律關系的構成要素中選擇其中之一作為選擇準據(jù)法的媒介，這些被指定為媒介的要素，就是連結點”，“所謂連結點的選擇，就是在一個法律關系諸多構成要素中，選擇一個最能反映‘范圍’中所要解決問題的本質，并以與之有最重要聯(lián)系的要素作為連結點，以指引準據(jù)法的選擇”。黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第237頁，第239頁。

[9] Cour d'Aix-en-Provence，9 mars 1982，Rev．crit．DIP．，1983.282，note Georges A．L．Droz．

[10] 這個事實正是我們判斷其行為系法律規(guī)避的關鍵。假若被繼承人出于避免使其法定繼承人取得遺產的目的而實際轉移了自己的財產。例如，將之揮霍一空，或者將該不動產售與善意第三人，就只是行使其處分自己財產的合法權利，而不應被指責為法律規(guī)避。

[11] Bernard Audit，La fraude à la loi，Paris，Dalloz，1974，p.3．

[12] 我國大部分學者認為，規(guī)避外國法的行為是否有效應視該外國法的內容而定，外國法的內容如果正當合理，應認為規(guī)避行為無效，反之則應認定其為有效。