第一節 建設工程施工許可法律制度

一、建設工程施工許可制度的概念

2011年4月經修改后公布的《建筑法》規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院住房城鄉建設主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

施工許可證制度是由國家授權的有關行政主管部門，在建設工程開工之前對其是否符合法定的開工條件進行審核，對符合條件的建設工程允許其開工建設的法定制度。建立施工許可制度，有利于保證建設工程的開工符合必要條件，避免不具備條件的建設工程盲目開工而給當事人造成損失或導致國家財產的浪費，從而使建設工程在開工后能順利實施，也便于有關行政主管部門了解和掌握所轄范圍內有關建設工程的數量、規模以及施工隊伍等基本情況，對其依法進行指導和監督，保證建設工程活動依法有序進行。

二、施工許可證的申請主體與范圍

1．施工許可證的申請主體

《建筑法》規定，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門申請領取施工許可證。

這是因為建設單位（又稱業主或項目法人）是建設項目的投資者，如果建設項目是政府投資，則建設單位為該建設項目的管理單位或使用單位。為建設工程開工和施工單位進場做好各項前期準備工作，是建設單位應盡的義務。

【提示】施工許可證的申請領取，應該是由建設單位負責，而不是施工單位或其他單位。

2．施工許可證的范圍

根據《建筑法》和《建筑工程施工許可管理辦法》的規定，以下六類工程不需要辦理施工許可證：

（1）國務院住房城鄉建設主管部門確定的限額以下的小型工程。《建筑工程施工許可管理辦法》第二條規定，限額以下的小型工程指的是：工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程。同時，《建筑工程施工許可管理辦法》也進一步作出了說明，省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院住房城鄉建設主管部門備案。

（2）作為文物保護的建筑工程。《建筑法》第八十三條第二款規定：“依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關法律規定執行。”

（3）搶險救災工程。由于此類工程的特殊性，《建筑法》第八十三條同樣規定此類工程開工前不需要申請施工許可證。

（4）臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅。工程建設中經常會出現臨時性房屋建筑，例如，工人的宿舍、食堂等。這些臨時性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也規定此類工程不需要申請施工許可證。農民自建的低層住宅，由于其建筑規模較小，也沒有必要申請施工許可證。

（5）軍用房屋建筑。由于此類工程涉及軍事秘密，不宜過多公開信息，《建筑法》第八十四條明確規定：“軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據本法制定。”

（6）按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程。此類工程開工的前提是已經有經批準的開工報告，而不是施工許可證，因此，此類工程自然是不需要申請施工許可證的。

除以上六類工程不需要辦理施工許可證外，其余所有在我國境內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門（以下簡稱發證機關）申請領取施工許可證。

【注意】從以上的規定中可以看出，并不是所有的建筑工程都必須申請領取施工許可證，而只是對投資額較大、結構較復雜的工程，才領取施工許可證。限定領取施工許可證的范圍，一是考慮到我國正在進行大規模的經濟建設，工程建設的任務繁重，如果工程不分大小均要領取施工許可證，既無必要，也難以做到；二是考慮到要突出政府對工程管理的重點，提高行政辦事效率；三是避免與開工報告重復審批。

三、申請領取施工許可證的條件與程序

1．申請領取施工許可證的條件

根據《建筑法》的規定，申請領取施工許可證應當具備一定的條件，具體條件如下：

（1）已經辦理該建筑工程用地批準手續。辦理用地批準手續是建筑工程依法取得土地使用權的必經程序，只有依法取得土地使用權，建筑工程才能開工。按照《土地管理法》的有關規定，建筑工程用地的批準手續包括以下內容：

1）建設單位持經批準的設計任務書或者初步設計、年度基本建設計劃等有關文件，向被征用土地所在的縣級以上地方人民政府土地管理部門申請建設用地；

2）縣級以上地方人民政府土地管理部門對建設用地申請進行審核，劃定用地范圍，并組織建設單位與被征地單位以及有關單位依法商定征用土地的補償、安置方案，報縣級以上人民政府批準；

3）建設用地依照法定批準權限報經縣級以上人民政府批準后，由被征用土地所在的縣級以上人民政府發給建設用地批準書，土地管理部門根據建設進度一次或者分期劃撥建設用地；

4）建設項目竣工后，建設項目主管部門組織有關部門驗收時，由縣級以上人民政府土地管理部門核查實際用地，城市規劃區內的建設項目竣工后，由城市規劃行政主管部門會同土地管理部門核查實際用地，經認可后辦理土地登記手續，核發國有土地使用證。

（2）在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證。這是在城市規劃區內的建筑工程開工建設的前提條件。按照《城市規劃法》的有關規定：“在城市規劃區內的建筑工程，建設單位在依法辦理用地批準手續之前，還必須先取得該工程的建設用地規劃許可證。”“規劃許可證”是指建設單位在向土地管理部門申請征用或劃撥土地前，持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求確認該建設項目的位置和范圍符合城市規劃的法定憑證。要求城市規劃區內的建筑工程在開工時必須取得規劃許可證，不僅可以確保該項工程的土地利用符合城市規劃，而且還可以使建設單位按照規劃使用土地的合法權益不被侵犯。

（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求。在建筑工程開始施工時，拆遷的進度必須符合工程開工的要求，這是保證該建筑工程正常施工的基本條件。

（4）已經確定建筑施工企業。建筑施工企業是具體負責實施建筑施工作業的單位，施工總承包企業的資質等級分為一級和二級，施工承包企業的資質等級分為一、二、三、四級。在工程開工前，建設單位必須已依法通過招標發包或直接發包的方式確定了具備同該工程建設規模和技術要求等相適應的資質條件的建筑施工企業。

（5）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料。施工圖紙是根據建筑技術設計文件而繪制的供施工使用的圖紙，施工圖紙包括土建和設備安裝兩部分，技術資料包括工程說明書、結構計算書和施工圖預算等。

（6）有保證工程質量和安全的具體措施。

（7）建設資金已經落實。申請領取施工許可證時必須有已經落實的建設資金，以避免在工程開工后因缺乏資金而使施工活動無法繼續進行，同時還可以防止某些建設單位要求施工企業墊資或帶資承包的現象發生；對建設資金來源不落實、資金到位無保障的建設項目不能頒發施工許可證。

（8）法律、行政法規規定的其他條件。建筑工程申請領取施工許可證，除了應當具備以上七項條件外，還應當具備其他法律、行政法規規定的有關建筑工程開工的條件。

有關住房城鄉建設主管部門在接到建設單位提交的領取施工許可證的申請后，應當在十五日之內審查完畢，對符合《建筑法》第八條第一款規定條件的申請單位發給許可證，對經審查不符合條件的，則應當通知建設單位，不予頒發施工許可證。同時，按照我國《行政訴訟法》的規定：“建設單位如果認為其申請頒發施工許可證的建筑工程符合《建筑法》第八條第一款規定的施工條件，而住房城鄉建設主管部門拒絕頒發施工許可證或者住房城鄉建設主管部門在《建筑法》規定的十五日內不予答復的，則有權向發證機關的上一級行政機關申請行政復議，對復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，建設單位也可以直接向人民法院提起行政訴訟。”

2．施工許可證的申領程序

申請辦理施工許可證，應當按照下列程序進行：

（1）建設單位向發證機關領取《建筑工程施工許可證申請表》。

（2）建設單位持加蓋單位及法定代表人印鑒的《建筑工程施工許可證申請表》，并附《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規定的證明文件，向發證機關提出申請。

（3）發證機關在收到建設單位報送的《建筑工程施工許可證申請表》和所附證明文件后，對于符合條件的，應當自收到申請之日起15日內頒發施工許可證；對于證明文件不齊全或者失效的，應當場或者5日內一次告知建設單位需要補正的全部內容。審批時間可以自證明文件補正齊全后作相應順延；對于不符合條件的，應當自收到申請之日起15日內書面通知建設單位，并說明理由。

【提示】建筑工程在施工過程中，建設單位或者施工單位發生變更的，應當重新申請領取施工許可證。

四、延期開工、核驗和重新辦理批準的規定

1．申請延期的規定

《建筑法》規定，建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工，因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

2．核驗施工許可證的規定

《建筑法》規定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起1個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作。當建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告；在中止施工滿1年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。

對于因故中止施工的，建設單位應當按照規定的時限向發證機關報告，并按照規定做好建設工程的維護管理工作，以防止建設工程在中止施工期間遭受不必要的損失，保證在恢復施工時可以盡快啟動。例如，建設單位與施工單位應當確定合理的停工部位，并協商提出善后處理的具體方案，明確雙方的職責、權利和義務；建設單位應當派專人負責，定期檢查中止施工工程的質量狀況，發現問題及時解決；建設單位要與施工單位共同做好中止施工的工地現場安全、防火、防盜、維護等各項工作，防止因工地腳手架、施工鐵架、外墻擋板等腐爛、斷裂、墜落、倒塌等導致發生人身安全事故，并保管好工程技術檔案資料。

在恢復施工時，建設單位應當向發證機關報告恢復施工的有關情況。中止施工滿1年的，在建設工程恢復施工前，建設單位還應當報發證機關核驗施工許可證，看是否仍具備組織施工的條件，經核驗符合條件的，應允許恢復施工，施工許可證繼續有效；經核驗不符合條件的，應當收回其施工許可證，不允許恢復施工，待條件具備后，由建設單位重新申領施工許可證。

3．重新辦理批準手續的規定

對于實行開工報告制度的建設工程，《建筑法》規定，按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。

按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，一般都屬于大中型建設項目。對于這類工程因故不能按期開工或者中止施工的，在審查和管理上應該更嚴格。

五、違法行為應承擔的法律責任

辦理施工許可證或開工報告違法行為應承擔的主要法律責任如下。

1．未經許可擅自開工應承擔的法律責任

《建筑法》規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。

《建設工程質量管理條例》規定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。

2．規避辦理施工許可證應承擔的法律責任

《建筑工程施工許可管理辦法》規定，對于未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的，由有管轄權的發證機關責令停止施工，限期改正，對建設單位處工程合同價款1%以上2%以下罰款；對施工單位處3萬元以下罰款。

3．騙取和偽造施工許可證應承擔的法律責任

《建筑工程施工許可管理辦法》規定，建設單位采用欺騙、賄賂等不正當手段取得施工許可證的，由原發證機關撤銷施工許可證，責令停止施工，并處1萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

建設單位隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請施工許可證的，發證機關不予受理或者不予許可，并處1萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

建設單位偽造或者涂改施工許可證的，由發證機關責令停止施工，并處1萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

4．對單位主管人員等處罰的規定

給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下罰款。單位及相關責任人受到處罰的，作為不良行為記錄予以通報。