刑法：犯罪人的大憲章

001 刑罰的起源

刑法，是規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總稱。換言之，任何一部法要被稱為刑法，一定有兩個(gè)部分：一個(gè)是犯罪論，一個(gè)是刑罰論。

秦朝末年，劉邦進(jìn)咸陽后，為了取得民心，將關(guān)中父老豪杰招聚一堂，約法三章，不論是誰，都要遵守三條法律：殺人者要處死，傷人者要抵罪，盜竊者也要判罪。約法三章的第一條“殺人者死”，就是一個(gè)非常典型的刑法規(guī)定，犯罪論的表述是“殺人”，刑罰論的表述是“死”。

神授說

刑法發(fā)展的一個(gè)重要方面就是刑罰演變的歷史。對(duì)于刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數(shù)假說，眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。

最古老的學(xué)說認(rèn)為，刑罰起源于“天”，也稱“神授說”。中國古人將“天”作為萬物的起源，君主之權(quán)也出自天授，故稱“天子”，刑罰權(quán)是君主權(quán)力的重要體現(xiàn)，自然也來源于天。統(tǒng)治者不過是代天行罰，刑罰源自“圣人因天討而作五刑”。中國歷史最古老的文獻(xiàn)之一《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當(dāng)于戰(zhàn)爭(zhēng)動(dòng)員令，在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以“恭行天罰”。

《圣經(jīng)》記載：“在上有權(quán)柄的，人人當(dāng)順服他，因?yàn)闆]有權(quán)柄不是出于神的。凡掌權(quán)的都是神所命的。所以，抗拒掌權(quán)的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不是叫行善的懼怕，乃是叫作惡的懼怕。你愿意不懼怕掌權(quán)的嗎？你只要行善，就可得他的稱贊。因?yàn)樗巧竦挠萌耍桥c你有益的。你若作惡，卻當(dāng)懼怕，因?yàn)樗皇强湛盏呐鍎Γ巧竦挠萌耍巧暝┑模塘P那作惡的。”（《羅馬書》13:1-4）此處所說的“佩劍的權(quán)力”就是世俗政權(quán)對(duì)犯罪施加刑罰的權(quán)力。在西方世界，啟蒙運(yùn)動(dòng)之前，刑罰來源于上帝的授予一直都處于通說地位。

戰(zhàn)爭(zhēng)說

我國傳統(tǒng)的觀點(diǎn)還認(rèn)為刑罰起源于戰(zhàn)爭(zhēng)。古代不少學(xué)者認(rèn)為，刑罰的產(chǎn)生與戰(zhàn)爭(zhēng)密不可分，《漢書·刑法志》記載：“自黃帝有涿鹿之戰(zhàn)以定火災(zāi)，顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣”。

刑起于兵、兵刑同一，最初的刑罰就是對(duì)在氏族戰(zhàn)爭(zhēng)中的戰(zhàn)敗者、叛亂者和違反軍紀(jì)者的處罰。遠(yuǎn)古時(shí)期，兵刑并未嚴(yán)格區(qū)分，奴隸主用甲兵征討異族，用刑罰來統(tǒng)治已被征服的氏族，兵與刑的區(qū)別是“刑外”與“刑內(nèi)”的關(guān)系，如司馬遷在《史記·律書》中就說：家庭不能廢除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰(zhàn)爭(zhēng)。刑罰刑內(nèi)，誅伐刑外。

社會(huì)契約理論

啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，人們開始不滿足于對(duì)刑罰起源神秘性的討論，紛紛提出了其他一些理論，比較典型的是社會(huì)契約理論和正義理論。

社會(huì)契約理論認(rèn)為，國家與法的形成，起源于早期人們?yōu)榱双@得生存的社會(huì)保障，自愿轉(zhuǎn)讓本屬于個(gè)人的一些自然權(quán)利而締結(jié)的社會(huì)契約。為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應(yīng)當(dāng)接受懲罰。

意大利法學(xué)家貝卡利亞以此說闡明了刑罰權(quán)的起源，他說：在人類歷史的某個(gè)階段，為了爭(zhēng)奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個(gè)人專橫的心靈把社會(huì)的法律重新淪入古時(shí)的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)”。^[1]

正義理論

康德、黑格爾這兩位如雷貫耳的德國哲學(xué)巨匠則是正義理論的倡導(dǎo)者。這種學(xué)說認(rèn)為社會(huì)對(duì)犯罪處以刑罰是正義的當(dāng)然要求。康德說：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報(bào)復(fù)的權(quán)利”，而這樣做正是對(duì)犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務(wù)對(duì)犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對(duì)正義的公開違犯”。^[2]

黑格爾用否定之否定學(xué)說來為刑罰的正義理論背書：犯罪是對(duì)法的否定，刑罰是對(duì)犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加于犯罪人的刑罰不但是自在正義的，因?yàn)檫@種刑罰同時(shí)是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對(duì)犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。^[3]通俗地說，懲罰犯罪人其實(shí)只是對(duì)他理性的尊重。

也許人類的理性很難準(zhǔn)確解開刑罰起源的密碼，但是上述關(guān)于刑罰起源的討論至少可以給我們一些啟發(fā)。尤其是社會(huì)契約理論和正義理論這兩種近代有關(guān)刑罰起源的學(xué)說，直觀地告訴我們?yōu)槭裁葱淌铝⒎☉?yīng)當(dāng)遵循民主程序，以及刑罰有追求正義的內(nèi)在要求。

刑法是最嚴(yán)厲的部門法，它打擊的犯罪是最嚴(yán)重的社會(huì)不軌行為，它所施加的刑罰也是最嚴(yán)厲的懲罰措施。我國法律體系由7大法律部門構(gòu)成：憲法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法，以及程序法。它們都被稱為部門法。而《治安管理處罰法》雖然也規(guī)定了強(qiáng)制方法，但其嚴(yán)厲程度一般都輕于刑罰。所以，它不屬于刑法。很多人往往把《治安管理處罰法》規(guī)定的處罰措施看成刑罰，這是一種嚴(yán)重的誤解，《治安管理處罰法》打擊的是沒有達(dá)到犯罪程度的治安違法行為，其措施也只是罰款、行政拘留等行政處罰措施，而不是刑罰。

刑法如此嚴(yán)厲，不到萬不得已不應(yīng)輕易使用刑法武器。刑法具有補(bǔ)充性，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法保護(hù)。如果其他部門法不認(rèn)為行為違法，那在刑法上也不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。刑法是補(bǔ)充法，不可能出現(xiàn)不是違法行為，卻是犯罪行為的現(xiàn)象。

一個(gè)非常經(jīng)典的案件是帥某騙保案^[4]，帥某虛構(gòu)母親年齡，為其母親張某向某保險(xiǎn)公司投保了康寧終身保險(xiǎn)，死亡保險(xiǎn)金27萬元。根據(jù)康寧終身保險(xiǎn)條款的規(guī)定，凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險(xiǎn)人，由本人或?qū)ζ渚哂斜ｋU(xiǎn)利益的人作為投保人向保險(xiǎn)公司投保本保險(xiǎn)。經(jīng)查，帥某將母親戶口年齡篡改，將當(dāng)時(shí)已經(jīng)77歲的老母年齡改小為54歲，使其符合投保年齡，并找他人代為體檢參保。三年后被保險(xiǎn)人因疾病身故，帥某向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)保險(xiǎn)理賠，要求保險(xiǎn)公司支付身故保險(xiǎn)金27萬元。保險(xiǎn)公司發(fā)現(xiàn)有詐，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。這個(gè)案件從表面上看，符合刑法有關(guān)保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定，但當(dāng)年的《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)定，“投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”^[5]也就是說，按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，虛構(gòu)事實(shí)的保險(xiǎn)合同如果履行了2年以上，那就按有效合同對(duì)待，也就不是騙保，顯然在刑法上也就不宜以犯罪論處。

想一想

神授說、戰(zhàn)爭(zhēng)說、社會(huì)契約理論、正義理論，你贊同哪種刑罰起源學(xué)說？

[1][意大利]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。

[2][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第165—167頁。

[3][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

[4]帥某保險(xiǎn)詐騙案。參考李蘭英：《契約精神與民刑沖突的法律適用》，《政法論壇》2006年第6期。反對(duì)意見參考張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第757頁；張明楷：《無權(quán)處分與財(cái)產(chǎn)犯罪》，《人民檢察》2012年第7期。

[5]2015年修正后的《保險(xiǎn)法》第16條3款也保留了類似的規(guī)定：前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。