刑法的解釋

008 理解法律的關(guān)鍵：解釋法律

英國(guó)法學(xué)家梅因說(shuō)，法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后。因此，理解法律，最重要的是學(xué)會(huì)如何解釋法律。

首先，需要明確的是，刑法和民法的解釋方法是不同的。民法是私法，調(diào)整的是平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因?yàn)楫?dāng)事人雙方的法律地位是平等的，當(dāng)雙方出現(xiàn)民事糾紛必須通過(guò)法律定紛止?fàn)帯Ｋ?，民法的解釋是可以根?jù)法律的精神比照最相類似的條款進(jìn)行解釋。在民法沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，也應(yīng)該尋求民法以外的法理、習(xí)慣等作為裁判的依據(jù)。但是，作為公法的刑法則不一樣，因?yàn)樾谭ㄊ亲顕?yán)厲的法律，輕則剝奪人的財(cái)產(chǎn)，重則剝奪人的自由甚至生命，所以，刑法的解釋必須遵循嚴(yán)格解釋的方法。

主觀解釋和客觀解釋

關(guān)于刑法的解釋原理，存在主觀解釋論和客觀解釋論。

主觀解釋論認(rèn)為解釋法律一定要探究立法者的原意；客觀解釋論則認(rèn)為，立法者的原意根本就是子虛烏有的假設(shè)，時(shí)過(guò)境遷，立法者的原意也無(wú)法還原，因此沒(méi)有必要拘泥于立法原意，完全可以根據(jù)客觀生活的實(shí)際需要去進(jìn)行解釋。

法律永遠(yuǎn)是一種平衡的藝術(shù)，刑法解釋既要考慮主觀解釋論，又要采納客觀解釋論。首先，解釋法律必須尊重立法者所規(guī)定的語(yǔ)言，不能突破語(yǔ)言的極限，因?yàn)榉o(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰；其次，在語(yǔ)言的范圍之內(nèi)，當(dāng)然也要根據(jù)社會(huì)生活的實(shí)際需要進(jìn)行解釋。

1997年立法者在規(guī)定“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的時(shí)候，可能做夢(mèng)都想不到有一天會(huì)出現(xiàn)智能手機(jī)。1997年大家普遍使用的是BP機(jī)、大哥大，而且當(dāng)時(shí)人們使用大哥大還需要辦證，當(dāng)時(shí)的計(jì)算機(jī)特指電腦。

如果完全按照主觀解釋論，智能手機(jī)就不能算作計(jì)算機(jī)。但今天的智能手機(jī)跟計(jì)算機(jī)在功能上其實(shí)沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。所以，到底什么叫計(jì)算機(jī)？你可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，每一個(gè)法律概念都有模糊的地方，乍看來(lái)很清晰，仔細(xì)一看又迷霧重重。從人們對(duì)計(jì)算機(jī)的通常理解，計(jì)算機(jī)是做文字處理、上網(wǎng)的機(jī)器，如今的智能手機(jī)早就可以實(shí)現(xiàn)這些功能了。所以根據(jù)社會(huì)的實(shí)際需要是可以把智能手機(jī)解釋為計(jì)算機(jī)的。當(dāng)然，這其實(shí)既符合主觀解釋論又符合客觀解釋論。一方面，智能手機(jī)沒(méi)有超越計(jì)算機(jī)這個(gè)詞語(yǔ)的極限，這是對(duì)立法語(yǔ)言的尊重；另一方面，也沒(méi)有拘束于立法者當(dāng)時(shí)的想法，按照當(dāng)前對(duì)計(jì)算機(jī)的理解，把智能手機(jī)解釋為計(jì)算機(jī)也并不離譜。

形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋

第二種有關(guān)解釋的理論之爭(zhēng)就是形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋。

所謂形式解釋就是探究語(yǔ)言的形式界限進(jìn)行解釋，而實(shí)質(zhì)解釋則是探究條文背后的法律精神來(lái)解釋。當(dāng)前，主流的立場(chǎng)依然是折中說(shuō)，在形式基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)：一方面我們的解釋不能突破語(yǔ)言的形式界限，否則就違反了罪刑法定原則；另一方面我們又不能拘泥于法律的形式表達(dá)，而要去探究它背后的精神。

比如搶劫罪，基本刑是3至10年有期徒刑，如果有8種加重情節(jié)則可以處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑直至死刑，其中有款加重情節(jié)叫做“冒充軍警人員搶劫”。某地曾發(fā)生這樣一個(gè)案件，某女深夜被搶，次日到警局去報(bào)案，結(jié)果嚇了一跳，因?yàn)榻哟拿窬尤痪褪亲蛲頁(yè)尳僦恕?/p>

那么，問(wèn)題來(lái)了，真警察搶劫屬不屬于冒充軍警人員搶劫？

從實(shí)質(zhì)來(lái)看，冒充軍警人員搶劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察搶劫，是不是更應(yīng)該處10年以上呢？但從形式上看，“冒充軍警人員”這個(gè)語(yǔ)言無(wú)法包含真警察搶劫，如果把真警察解釋為冒充警察，司法機(jī)關(guān)就不是在適用規(guī)則，而是在創(chuàng)造規(guī)則。所以真警察搶劫，不屬于冒充軍警人員搶劫，只屬于普通型搶劫，只能認(rèn)定在3到10年有期徒刑中量刑。

還有一個(gè)更為奇怪的例子，登載于最高人民法院《刑事審判參考》。某女遭遇張三性侵，事后女方報(bào)警，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)一個(gè)特別的現(xiàn)象，女方是雙性人，有兩套生殖系統(tǒng)，但染色體是XY，也就是在生物學(xué)上是男性。那張三還構(gòu)不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂呢？

如果把被害人解釋為男性，張三主觀上想強(qiáng)奸女性，但客觀上被害人是男性，那張三就只構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂。如何去解釋法律，是采取生物學(xué)說(shuō)還是第二性征說(shuō)？

如何在刑法意義上理解性別，這顯然也是豐富多樣的社會(huì)生活對(duì)法律人提出的問(wèn)題，為了方便大家思考，先看一個(gè)相似的案件。張三強(qiáng)奸了李四，后來(lái)發(fā)現(xiàn)李四是個(gè)變性人，他雖然生而為男，但覺(jué)得投錯(cuò)了胎，于是做了變性手術(shù)，成為一名女性，染色體依然是XY。那這位變性人在法律上屬于男性還是女性呢？我想大家應(yīng)該有了答案，雖然在生物學(xué)上他是男性，但在解釋的時(shí)候，完全可以把她看成為女性。這種解釋就是在形式上考慮實(shí)質(zhì)的需要，根據(jù)被害人的第二性征和社會(huì)屬性進(jìn)行解釋，同時(shí)也沒(méi)有超越女性這個(gè)詞語(yǔ)的極限。

所以，權(quán)威判例認(rèn)為，張三案構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。

想一想

小美想買一部新手機(jī)，在學(xué)校看到有收購(gòu)“卵子”廣告，于是賣了一顆卵子，獲款２萬(wàn)元，收購(gòu)者構(gòu)成組織出賣人體器官罪嗎？