005 空白罪狀怎么填

刑法只能由最高立法機(jī)關(guān)制定，行政機(jī)關(guān)不能制定有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)定，這是對(duì)行政權(quán)本身的限制。

但是，不可能指望刑法規(guī)定出犯罪成立要素的方方面面，刑法不可能明確規(guī)定“傳染病的范圍”，也不可能把需要保護(hù)的“瀕危野生動(dòng)植物”的具體種類在法條中寫明，所以不可避免地要參照其他法律法規(guī)。這就是所謂的空白罪狀，也即在刑法中對(duì)于某個(gè)犯罪要素留白，需要參考其他法律法規(guī)。比如刑法規(guī)定：“違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”在確定行為人是否構(gòu)成此罪時(shí)，必須要援引有關(guān)國(guó)境衛(wèi)生檢疫的行政法規(guī)。

空白罪狀

空白罪狀是否符合罪刑法定原則？這存在絕對(duì)主義和相對(duì)主義的爭(zhēng)論。

絕對(duì)主義來(lái)源于啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)于權(quán)力分立的嚴(yán)格遵從，在貝卡利亞看來(lái)，法官如機(jī)器一般，只能嚴(yán)格執(zhí)行立法者的命令，不允許進(jìn)行任何法律解釋^[12]。至于行政權(quán)更是不能對(duì)立法權(quán)和司法權(quán)有任何染指。但這種教條式的罪刑法定很有可能走向自由保障的反面。

絕對(duì)的罪刑法定原則非常害怕罪刑擅斷，所以對(duì)司法權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的約束。這導(dǎo)致司法能動(dòng)性的徹底喪失，司法淪為立法者的仆役，無(wú)法對(duì)立法者的不足進(jìn)行任何修正，機(jī)械司法無(wú)法避免。而當(dāng)立法權(quán)一股獨(dú)大，自由也就岌岌可危。

因此，罪刑法定原則開(kāi)始從絕對(duì)走向相對(duì)。一方面從完全否定司法官員對(duì)刑法的解釋，到有限地允許解釋，司法可以對(duì)立法的不足進(jìn)行填補(bǔ)，司法機(jī)械主義應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉軇?dòng)主義；另一方面，空白罪狀被有限承認(rèn)，行政也可以對(duì)立法的滯后進(jìn)行補(bǔ)足。

相對(duì)主義的立場(chǎng)不僅在理論上可行，也具有現(xiàn)實(shí)合理性。在今天這個(gè)快速變化的社會(huì)，想要通過(guò)刑法來(lái)明確一切犯罪構(gòu)成要素是不可能完成的任務(wù)。因此，在刑法中留白，允許援引其他法律法規(guī)是合理的。但是如果完全放手由其他法律法規(guī)規(guī)定犯罪構(gòu)成，那顯然也與罪刑法定要求的法律專屬性原則相去甚遠(yuǎn)。

法律永遠(yuǎn)是一種平衡的藝術(shù)，刑法一方面不允許其他法律法規(guī)來(lái)規(guī)定一種全新的犯罪類型，只能對(duì)刑法規(guī)定的某種犯罪的個(gè)別要素進(jìn)行填補(bǔ)；另一方面也對(duì)可以填補(bǔ)空白的行政機(jī)關(guān)層級(jí)有一定的限制。

刑法規(guī)定：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”換言之，刑法中的空白罪狀所援引的其他法律法規(guī)，至少也要是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件，而不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。

明確的法律是自由的關(guān)鍵

刑法關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量明確，否則就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律的指引功能，讓公民形成對(duì)未來(lái)的合理預(yù)期。

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中曾對(duì)火諾利烏斯的法律進(jìn)行了批評(píng)，該法規(guī)定：把一個(gè)脫離奴籍的人當(dāng)作奴隸買回家的人或使這個(gè)脫離奴籍的人憂慮不安的人，要被處以死刑。孟德斯鳩指出：此法不應(yīng)該使用“憂慮不安”這樣一種含糊不清的表達(dá)方式，因?yàn)槭挂粋€(gè)人憂慮不安，完全取決于這個(gè)人的敏感程度。^[13]

模糊的法律很難避免司法官員根據(jù)自身偏好進(jìn)行選擇性執(zhí)法，任意出入人罪。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)以絕對(duì)的權(quán)力去任意解釋。從政策角度來(lái)看，模糊性條款的價(jià)值取向是為了社會(huì)穩(wěn)定，“刑不可知，威不可測(cè)”，模糊的法律會(huì)讓人無(wú)所適從，從而規(guī)規(guī)矩矩，但其代價(jià)卻是徹底犧牲了公民個(gè)人的尊嚴(yán)、權(quán)利與自由。

這里最典型的例子就是1979年《刑法》中規(guī)定的流氓罪。當(dāng)時(shí)的《刑法》規(guī)定：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。隨后，又出臺(tái)了特別刑法，將此罪的最高刑提高到死刑。由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，所以無(wú)論最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋多么詳細(xì)，都很難區(qū)分它與一般違反道德行為的界限，加上“其他流氓活動(dòng)”這個(gè)包容性極大的“口袋”，導(dǎo)致流氓罪的打擊面過(guò)寬。當(dāng)時(shí)有種說(shuō)法“流氓罪是個(gè)筐，什么都可以往里裝”，幾乎一切社會(huì)生活的不軌行為都可以論以流氓。

四川瀘州納溪一王姓小伙，與同伴打賭，親了一過(guò)路女孩，結(jié)果因流氓罪被判死刑；一位男青年為其女友拍了一些穿著較為暴露的照片，因此男青年被判處死刑，女青年論以共犯，被判有期徒刑；還有一青年因酒醉路邊小便，結(jié)果也被定為流氓罪，處刑15年，送往新疆勞動(dòng)改造。^[14]

1997年3月14日，新的《刑法》通過(guò)，流氓罪這個(gè)曾經(jīng)無(wú)所不包的“口袋”終于被取消。原來(lái)司法解釋中某些僅屬道德范疇的生活作風(fēng)行為被除罪化。相關(guān)刑法規(guī)定及司法解釋有關(guān)流氓罪的內(nèi)容被分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪、盜竊罪等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無(wú)期徒刑。

歷史的教訓(xùn)告訴我們，只有明確的法律才能保障公民的合理預(yù)期，而這是自由的關(guān)鍵，“所謂絕對(duì)的奴役，就是一個(gè)人根本無(wú)從確定所要做的事情；在這種情況中，今晚絕不知道明天早上要做何事，亦即一個(gè)人須受制于一切對(duì)他下達(dá)的命令”（哈耶克語(yǔ)）。當(dāng)法律模棱兩可，人們無(wú)法預(yù)知行為后果，司法者適用法律，任憑主觀好惡隨意解釋。欲加之罪，何患無(wú)辭，也就無(wú)法避免。

想一想

你覺(jué)得法律中的空白之處，會(huì)越來(lái)越多，還是越來(lái)越少？

[12][意大利]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第13頁(yè)。

[13][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1996年版，第339頁(yè)。

[14]楊清林：《流氓罪，那只被打擊過(guò)狠的麻雀》，《遼寧法制報(bào)》2008年7月11日。