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緒論

一、選題緣由

醫療技術的進步是人類文明的璀璨標志,醫學領域的蓬勃彰顯了在醫學倫理的支撐下,人類揭示自然規律、創造生命奇跡的偉大力量。以契約為基礎的醫患關系隨社會分工的發展與制度的細化,日益呈現出復雜的關系態勢:醫患關系已由醫院(從醫者)與患者的單純二元互動模式轉向為醫院、患者、仲裁機構、保險單位等多主體的多維互動機制。伴隨社會保障機制的日臻完善,當代社會展開了橫縱多維度的權益保護救濟網。醫患關系為權益保障網的重要一環,法律制度作為權益保障的核心形式,其自然引發了時代性的醫療科學與社會科學的交融,于是便出現了“當法律遇見醫療”。一方面,制度持續完善、人類維權意識攀升;另一方面,生命的未知、科學的奧秘、醫療制度與組織形態的復雜必然招致醫療領域中錯誤機會的增加,因此,不期而然卻又安之若命的醫療關系、醫患糾紛成為當代權益糾紛中異軍突起的兇猛力量。有著名的經濟學家預言,未來20年內,醫患糾紛將成為中國社會面臨的諸多挑戰中最為關鍵的挑戰之一。

將平等主體間的權益關系訴諸民法(侵權法)、刑法的制度規定以尋求保障與救濟,是當代世界范圍內的通行之策。關于醫患關系,我國亦在刑法、侵權法及其他相關條例中分別予以規制。因此,如何通過部門法的理性操作,實現對醫療的謙抑規制、維護醫療消費者與醫療服務提供者之間的權利平衡,落實醫療領域中關于罪與非罪、罪與一般侵權、侵權與合法行為的制度與實踐的科學區分,則是法律工作者在醫療領域內的任務核心。

現實中醫療糾紛大多是通過民事訴訟途徑予以解決,其中不乏應當追究刑事責任的情況,但面對司法實踐中出現的大量疑難問題,對醫療犯罪行為準確追究刑事責任仍然十分困難。國家對醫療刑事責任的相關規定“形同虛設”,呈現出“去刑化”與“除罪化”的傾向。對醫療犯罪的研究還十分薄弱,在司法實踐中,由于醫療犯罪的罪名規定相當模糊、司法解釋沒有進一步跟進、理論與實務研究相對薄弱等原因,司法適用中的爭議頗多,這也在一定程度上影響了醫療損害刑民兩法銜接工作的有效開展。醫療損害兩種責任之間不是簡單的區分,它們之間存在一定的相互銜接的灰色地帶,因此,對醫療損害的民事侵權責任與刑事責任銜接的研究,將會逐漸清晰醫療侵權與醫療犯罪之間的聯系和區別,在立法和司法實踐中使之更量化、明確化、規范化,有利于維護懲治力度,進一步規范醫務人員的行為,保護廣大患者的生命和健康,維護正常的社會醫療秩序,從而對促進社會的和諧發展和安定局面起到重要的作用。

筆者作為上海市醫學會專家庫的法醫類專家,華東政法大學法醫臨床的司法鑒定人,每年平均能參加全國和上海市幾十起醫療傷害鑒定案件,追蹤了一些疑難案件經司法鑒定后法院對鑒定意見書的采納情況,及最終的判決情況。在整個過程中,筆者發現目前我國醫療損害從當事人申請到鑒定到最后的判決,在法律適用及司法實踐方面確實存在一些問題。主要集中體現在以下幾個方面:

(1)有案不移:醫療糾紛發生后,患者或其家屬大多希望得到經濟上的補償,對是否追究當事人的刑事責任既缺乏法律意識,也缺乏強烈的愿望。此外,醫療機構也從維護醫院的聲譽和保護醫務人員的角度出發,寧愿息事寧人。再者,有關醫療損害刑事責任在《刑法》中規定得過于簡單,而且相關概念也缺乏相應的司法解釋,不利于執法機關追究醫療事故罪的刑事責任。

(2)醫學知識和法律判斷跨度的困境:由于司法人員缺乏醫學知識,法官在裁判中對鑒定書的依賴性過強,成為認定因果關系的重要依據,但鑒定意見書只是證據的一種,且需要質證。對于法律的評價須由法官來評判,否則“鑒定人”成為了“法官”。

(3)民刑定性標準缺失:在審判中有時性質較為相似的案例,不同的法院會判定不同的結果,有的法院認為是刑事案件、有的法院認為是民事案件,沒有一個統一規范的定性標準。比如筆者經歷了這樣兩個案例,判例一:患者李某入院后,被告醫院在未進行病理診斷的情況下,單憑病史及術中腫物大體表現,臨床診斷為“小腸惡性腫瘤”,導致誤診,引發患者并發癥死亡。經鑒定,被告在診療過程中存在嚴重違反醫療常規的誤診、誤治行為,且與死亡結果存在直接的因果關系。法院認定被告人嚴重不負責任,且與死亡結果間存在直接因果關系,構成醫療事故侵權,被告承擔民事賠償責任。判例二:2010年9月2日,被告戴某因過失,將A型血錯配給B型血的被害人,搶救無效,被害人死亡。經鑒定,被害人生前輸入的異型血與死亡結果具有直接因果關系。經法院認定,被告人嚴重不負責任,造成被害人死亡,成立醫療事故罪。

在判例一與判例二中,法院均采用了鑒定結論所示的因果關系,對主觀過失則均表述為嚴重不負責任。在相同的主觀過錯與事故參與度下,案件性質為何完全相反,筆者表示存疑。

司法實踐中關于醫療事故的刑事、民事判決,缺乏主觀過失說理、因果關系認定標準比較混亂、定性標準缺失等問題,這也是促使筆者進行研究的主要原因。為了了解更多的醫療損害的判例,筆者以中國法院網為檢索媒介,以刑事文書作為檢索類型,年份跨度以2009年至2013年為區間,以“醫療事故”作為檢索關鍵詞,獲得有效刑事判決共計5例;同時以普通民事文書為檢索類型,以“醫療事故”“醫療侵權”為檢索關鍵字,搜索結果共計23551條民事判例。通過這些實證的分析,筆者發現醫療損害刑事案件被告人均造成了被害人死亡的嚴重后果占絕大多數,但宣告刑都比較輕,法院在判決因果關系時,鑒定意見是法院最重視的證據。

本書中我們將深入系統研究醫療損害中的刑法立法理論,以建構起具有中國特色的醫療事故刑法理論,為中國法制服務。因此,從這個角度講兩法銜接的研究既能為醫療犯罪也能為醫療侵權的研究提供新視閾,有利于豐富和深化我國刑事醫療基礎理論研究。

二、總體思路

兩法的銜接是一個系統工程,不僅涉及程序銜接,還涉及實體銜接,而且后者是前者的基礎和前提。醫療民事責任(侵權責任)是不構成犯罪的行為,刑法針對的是構成犯罪的嚴重違法行為,看起來醫療民事責任與刑事責任之間似乎不應產生銜接與沖突,但是兩者也存在不可分割的內在聯系,在調整范圍、調整對象上還可交叉和相互轉化,因此這也決定了兩者之間的銜接關系。本書主要從立法、司法實踐方面,從醫療損害的民事責任和刑事責任的構成要件方面來研究兩法的銜接機制。論述了當前兩者銜接的實際困境,進而對相關的理論問題進行闡述,指出兩者銜接是一個涉及實體法與程序法,刑法與民法,刑事違法行為與民事違法行為的體系性問題。對大量的實證數據和案例進行深入分析,以點帶面,從具體到一般,進一步論證兩法銜接的問題。最后,結合我國的實際情況,并借鑒中外理論,提出完善醫療侵權與醫療刑事犯罪有效的銜接途徑。

三、研究現狀

(一)國內兩法銜接研究現狀

中國古代法律制度以刑法為主線,且“諸法合體、刑民不分”的特點,使得中國古代的民法并不發達,長時間內沒有民事責任的一般概念,也就更談不上民事與刑事責任之劃分。到了近代,隨著經濟不斷發展和法律體系的完善,民事責任和刑事責任才按各自的社會功能加以區別。20世紀以來,隨著人權保障觀念的普遍認同,公法和私法相互融通和滲透,刑、民法律責任的交叉與銜接問題日益受到學界的關注。近些年,王繼軍、何帆、劉東跟、楊忠民、劉宇、于改之、孫笑俠、江偉、姚建龍、董秀婕等學者相繼對刑法和民法涉及的兩種責任進行了一些比較性的研究,對交叉及銜接的問題予以了探究。其研究主要集中在刑民銜接及交叉的類型;在訴訟程序中如何解決交叉和銜接問題;立法上如何應對兩法的銜接問題;司法實踐中如何進行兩法的銜接;民事行為與刑事行為的區別與聯系等。

現行法律文本中對于醫療損害民事責任的認定,在2010年頒布的《侵權責任法》中已作出了較為全面、系統的論述。但在刑法學界關于醫療犯罪的研究還是比較薄弱的,面對醫患糾紛爆炸性增長及醫療技術突飛猛進的現狀,目前的理論研究難于有效應對。當前,有關醫療犯罪研究的理論成果不多,著作主要有:臧冬斌的《醫療事故罪研究》《醫療犯罪比較研究》,盧有學的《醫療事故罪專題整理》,劉維新的《醫事刑事法初論》,楊丹的《醫療刑法研究》等;學術論文方面則有盧建平、田興洪《醫事犯罪理論研究述評》,莫洪憲、劉維新《醫事刑法研究論綱》,談在祥《我國刑事醫療過失犯罪判決的實證研究》等。可以說,這些成果對醫療犯罪的認定和刑法適用進行了一定的探索,但遺憾的是都沒有涉及醫療損害的民事和刑事法律的銜接問題。

(二)境外兩法銜接的研究情況

境外相關國家和地區對民法與刑法的銜接領域研究涉及的文章和論著非常有限,比如,日本的高橋則夫的《刑罰與損害賠償——刑罰、民法中的行為規范與制裁規范》、西原春久的《民事責任和刑事責任》,論著方面有日本的美濃部達吉的《公法與私法》。

世界上大多數國家和地區就醫療犯罪在刑法典中的定位問題均未制定特別刑法,對醫事犯罪的規定散見于各類判例法、刑法典中。在大陸法系各國(地區)刑事醫療過失的立法現狀中,一般均以“業務過失致死傷罪”或“過失致死傷罪”規制醫療過失行為,德國法上對于醫師的刑事過錯責任就是依照一般的過失致死罪或過失傷害罪來處理,這屬于刑法典中的“輕罪”,在分則中以“輕率”一詞作為構成要件,輕率指一種顯現特別高程度的注意義務違反的重大過失。日本和我國臺灣地區醫事相關犯罪主要在業務犯罪中加以探討。美國主要在職業犯罪中加以討論。

但境外對醫療犯罪的研究取得了豐碩的成果。例如德國醫療犯罪的研究核心從傳統的醫師的義務、醫療過失等問題向尖端醫療技術延伸。而英美法系中,對醫療犯罪的研究主要集中在醫療過失、醫療行為不當等問題上,比如,《醫療過誤法》(Margaret C. Jasper)《醫療過失》(Michael A. Jones),對醫療不當行為追究法律責任也主要在民事方面,而刑事責任則并非研究重點。日本受德國和美國的影響在醫療犯罪方面有較深入的研究,具有代表性的著作有:齊藤誠二的《醫事刑法的基礎理論》、小林公夫的《治療行為的正當化原理》等。

我國臺灣地區由于近年來醫療糾紛的倍增,醫療糾紛解決刑事化是臺灣地區的特色,催生了諸多涉及醫療犯罪的研究。蔡墩銘教授的《醫事刑法要論》是其中的代表作,其系統地研究了諸如醫師與刑法、醫師的權利義務、醫療犯罪與尖端醫療等問題。除此之外臺灣地區的其他學者還對某些特定問題進行探討,代表作有曾淑瑜的《醫療過失與因果關系》,蔡振修的《醫療過失犯罪》。

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