第四節
比較經濟法的目的

本節回答“比較是為了什么”的問題。

一、實踐上的目的

1. 共同目的

提出以對象、目的和方法作為比較法三要素（三要素為本書的概括語）的勒內·羅迪埃認為，比較法的“目的是要在人的思潮與國家制度的關系中得出人的思想傾向，確立支配國家實在法制度的總規律及其思想動向。比較法在這方面的確是一門科學。它不是用來作為一門藝術，它要說明它本身是什么。它不局限于描述外國法，它力求歸結出法的總的發展規律或者得出制度與制度之間或制度與人民的總方針之間，進一步說，乃至人類各集團之間關系的總的發展規律”^[1]。這段話中強調，要總結國家實在法制度調整社會關系的總的發展規律，此種論斷比那種就事論事的做法高明得多了。

規律認知來自實踐，規律認知指導實踐。筆者認為，開展比較經濟法研究，其實踐上的共同目的，就是要發揮經濟法對國民經濟治理的作用，可體現在如下幾個方面：

第一，經濟立法方面。

一國的經濟立法應當立足本國的實際——需要與可能，也要放眼世界的變化——經驗與教訓。比較經濟法研究可以為各國的經濟立法提供看得見、摸得著的參照系，中國改革開放以來在借鑒外國法方面是下了大功夫的，這也是堅持實事求是、解放思想的結果。鄧小平曾告誡國人：“社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會化生產規律的先進經營方式、管理方法。”^[2]鄧小平從“比較”出發，著眼“先進”，這一精辟論斷，對中國的社會主義建設，包括發展經濟立法，開展比較經濟法研究，都具有重要的指導意義。

大木雅夫在分析比較法的“實踐目的”時，提出了以下三點：（1）為立法提供資料；（2）法律解釋的輔助：普遍性解釋方法；（3）其他實踐性功能，特別是法的統一功能。^[3]他所說的“法的統一”，包括一國國內法的統一，包括世界范圍內經濟法等方面的國際協作，還包括區域性的如以《歐洲經濟共同體條約》為基點的歐洲共同體（即現在的歐盟）內部的法律統一活動。這些都有比較法的功勞在內。不過，我們進行比較研究時也發現，世界范圍內民法、商法等私法類領域的國際協作乃至法律規則統一的速度和程度，往往快于和高于公法類如行政法、經濟法領域的國際協作乃至法律規則統一的速度和程度。為什么后者會慢一些和低一些？這主要是受到各國經濟、政治制度和行政管理體制的影響，歸根結底，是受到各主權國“國家核心利益”的影響。

第二，經濟執法方面，包括行政執法、司法仲裁和律師業務等。

一般而言，一國的行政執法、法院審判，都必須以本國法律規定為準繩。但行政執法人員、法官在處理、審理個案時，也可以將本國法與外國法中相同的或者類似的規定作對照，考量如何處理、如何審理，才能做到既合法又合理，才能實現程序公正和實體公正的統一。

至于仲裁，在程序規則方面應適用本仲裁機構制定的仲裁規則，而在實體法方面則有選擇適用本國法、外國法的機會。這就用得上比較法。但法律另有規定的除外，如中國《合同法》第126條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”也就是說，無論是中國的抑或外國的仲裁機構，在處理上述三類合同糾紛時，都必須適用中國的實體法規定（這些實體法規定中許多屬于經濟法的內容）。此為國際通例，不存在合理不合理，或者是否奉行本國保護主義的問題。

在律師業務中應用比較法工具，對于律師起草文書、參與辯論，為當事人爭取合法權益，也是會有幫助的。

第三，法學教育和法學研究方面。

在法學教育和法學研究中，應用比較法作為工具已成為共識和習慣，并且開設了比較法課程、發表了許多比較法著述。在比較法系列中，與比較憲法、比較民法、比較行政法、比較刑法相比，比較經濟法研究雖起步較晚，但已積極參與其列，英雄自有用武之地，此處不必贅說。

2. 對中、日兩國而言

開展經濟法比較研究，對中、日兩國都具有積極意義。

第一，就中國而論，這種積極意義或許會更突出一些，這是由于，中國是世界上最大的、朝氣蓬勃的發展中國家，是經濟法制建設起步較晚但發展最快的國家。尤其重要的一點，中國是世界上由官方確定“經濟法”為本國法律體系中的一個獨立法律部門的國家。正是鑒于這些因素，本章前面早就明確表示：中國在經濟法的理論和制度方面，應當而且可以為人類現代文明做出較大的貢獻。

歷史的車輪滾滾向前。中國在新的起點上，邁進了歷史發展的新階段。2013年，《中共中央關于全面深化改革的若干重大問題的決定》提出：“總結國內成功做法，借鑒國外有益經驗”。這里包含著“比較”的要求。比較經濟法研究借著這股強勁的東風，可以大有作為。據筆者的初步學習體會，在以下領域和環節都應當而且可以進行比較經濟法研究：關于堅持和完善基本經濟制度；關于完善現代市場體系；關于轉變政府經濟管理職能，特別是完善宏觀調控和加強市場監管方面；關于建立和健全城鄉發展一體化體制機制；關于構建開放型經濟新體制；關于形成合理有序的收入分配格局；關于生態文明制度建設等等。中國熱切地期望，到2020年，在重要領域和關鍵環節取得決定性成果，使各方面制度更加成熟、更加定型。

第二，就日本而論，比較經濟法研究起步較早，成果層出不窮。甚至可以說，多數經濟法著作都是比較經濟法的研究成果。作出此種定評并非虛談，所持論據有二：一是，這些經濟法著作中廣泛應用了比較法的方法；二是，其中的一部分經濟法著作中的比較研究已形成系列。盡管沒有用比較經濟法作為某著作名稱，但像金澤良雄、今村成和、丹宗昭信、根岸哲等人的經濟法著作，無一不貫穿著比較經濟法的學術風格。

但是，對于解決日本現實經濟生活中不時產生的困難、出現的矛盾，比較經濟法研究仍覺不足，甚至缺位。日本在20世紀90年代幾乎十年的經濟徘徊，固然可歸因于政府、企業的失誤，對經濟全球化浪潮估計不足，然而在法律、法學方面，包括經濟法、經濟法研究，也不是不可以檢討的。從20世紀末到21世紀初，日本開始全面的金融大改革和大企業重組，政策、法律上出現了許多新問題。有鑒于此，比較經濟法研究對今后日本經濟的發展應當多發揮一些作用。

第三，讓我們把中國和日本聯系起來考察：中、日之間如何實現經濟交往中的法律協調？雙方都應以寬廣的視野，關心這一實踐命題。

1972年的《中日聯合聲明》、1978年的《中日和平友好條約》，奠定了中、日兩國關系的基本準則，也成為兩國一致同意承擔的國際義務。根據上述兩份國際性文件，又確立了中、日關系四項原則，即“和平友好、平等互利、相互信賴、長期穩定”。1998年，兩國發表《中日聯合宣言》，商定建立致力于和平與發展的友好合作伙伴關系。2006年、2007年，雙方發表《中日聯合新聞公報》，達成多項共識。2008年，雙方發表《中日關于全面推進戰略互惠關系的聯合聲明》。

改革開放三十多年來，中、日兩國之間的經濟、文化與政治交往都有了一定的發展變化，其中，經濟領域較為突出。中、日兩國的經濟互補，中、日兩國共同融入國際經濟潮流，使兩國之間在經濟領域的法律聯系更趨緊密，使法律協調更顯迫切。中、日兩國1983年簽訂的《關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協定》，1988年簽訂的《關于鼓勵和相互保護投資協定》，以及中、日、韓三國近年來簽署的一系列經濟技術合作協議，在某種意義上也可以說是比較經濟法的結晶。

中、日兩國之間經濟交往有著很大的發展空間。中國主張，世界上的各種文明、不同的社會制度和發展道路應彼此尊重，在競爭比較中取長補短，在求同存異中共同發展。為推進中、日兩國在貿易、投資、技術轉讓、金融、稅收等領域的經濟聯系，在法律聯系上也要應用比較的方法，以達到法律協調，進而實現經濟協調。

現在，讓我們將研究的視野再擴大到整個亞洲。若以人口論，中國加印度，占了亞洲的“大頭”；若以經濟論，中國加日本，占了亞洲的“大頭”。有學者認為：“國家實力和國際地位的上升正在使中國、日本和印度崛起為亞太地區新的權力中心。”^[4]“權力中心”的表述如何姑且不論，但中、印友好，中、日友好，對亞洲而言，都是極大的福音。

亞洲各國和地區，各有各的法律制度。筆者在長期的學習、工作和研究中，深感研究亞洲經濟法律制度問題的必要性和重要性，并初步提出了“全球化視野下亞洲經濟法律制度與共同繁榮機制的可行框架構建”的理論主張。這種可行框架初步確定為：（1）優勢互補，合作共贏；（2）緊密開放，靈活機動；（3）設立制度，形成機制；（4）政府主導，全洲參與；（5）松而不散，匯成合力。即包括基礎、形式、機制、組織、效應五個方面。在教學、科研和國際交流活動中，筆者努力把民商法和經濟法結合起來，把中國與日本及其他亞洲國家和地區相關法律制度對照起來，推進這種理論的研究與傳播。筆者認為，為了達到亞洲乃至整個世界共同發展的目標，以中、日兩個國家的經濟法律制度作為比較研究的典型實證，提煉出具有共同價值的精華，求得統合經濟發展的各種有效機制，具有特別重大的意義，實乃當務之急。亞洲國家和地區很多，剖析中、日經濟法律制度這兩個典型，再適當擴大研究對象的范圍，如加上中國—東盟自由貿易區經濟合作的法律框架，加上中、日、韓三國經濟合作的法律框架，加上亞太經濟合作組織的相關法律框架，定能獲得新的成果。這不僅對亞洲而且對世界，都是值得的。所以，本書雖然主要以中、日比較為視角，然而整個思路，仍要面向亞洲、面向世界。

二、理論上的目的

1. 對法的認知的革命

在傳統意義上說，法只是一國的現象。而比較法，包括比較經濟法，由于其跨國度的觀察，人們可能驚訝地發現，不同國家（或者地區）的某些法律規定何其相似乃爾！可舉一個相當典型的例子。1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條規定：“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因其違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照其當時已知道或者理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或者理應預料到的可能損失。”中國1999年的《合同法》幾乎原封不動地采納了這項規則，其他簽署國的國內合同法亦取同樣的態度。這一條既適用于國際經濟貿易，又適用于國內經濟貿易。對外貿易、利用外資，就是這樣擴大了傳統的法的研究視域。

在傳統意義上，法只是對現實的承認，因而過了一段時間就可能滯后。而比較法包括比較經濟法，它把握了社會經濟發展的客觀規律，從而可以推動“適度超前”的立法。這里舉一個相當典型的例子。2000年日本制定的《循環型社會形成推進基本法》第1條指出：“本法遵循環境基本法（1993年法律第91號）的基本理念，確立循環型社會形成的基本原則；在明確國家、地方公共團體、事業者以及國民的職責的同時，通過規定有關循環型社會形成實施政策的基本事項——循環型社會形成推進基本計劃的策劃制定等，綜合地、有計劃地推進有關循環型社會形成的實施政策。本法以有助于確保現在及將來的國民健康而文明的生活為目的。”該規定說得很清楚——“現在及將來”，其超前性至為可貴。中國確定建設資源節約型、環境友好型社會，并于2002年制定《清潔生產促進法》（2013年又作了修改）、2008年制定《循環經濟促進法》，也是既總結了自己的成功經驗與嚴重教訓，又借鑒了日本及其他國家的有益經驗的。可以說，不僅在日本而且在中國，比較法已向經濟法領域長驅直入。

以上所論，只是就比較法包括比較經濟法在時間維度和空間維度上對法的認識的深化。隨著經濟與法的實踐的發展，比較經濟法將會使我們更深刻理解“什么是法”，更自覺地把握“如何用法”。

大木雅夫在分析比較法的“理論目的”時，也列出了如下三方面：（1）深化法的認識與擴大法學視野；（2）確認法的發展趨勢；（3）認識各法律秩序的共同基礎與確定理想類型。^[5]也許他的某些具體表述是出于對比較法的偏好，不過其基調仍是恰當的。

所以，可以充滿信心地說，比較法，包括比較經濟法，成了一門“大氣、高端、上檔次”的法學學問。

2. 探索對比較經濟法的實質定位

本章第一節給比較經濟法作了一個初步定位：比較經濟法既是一種法學研究方法，也是一個法學分支學科，但不是法律部門。不過，這種定位仍停留在形式，還沒有進入實質。

什么才是比較經濟法的實質呢？這里仍然要回應前面曾提及的三個要素——對象、方法和目的。筆者認為，比較經濟法是對不同國家（或者地區）的經濟法律制度及其發展規律性，通過比較即對照分析的方法，找出異中之同，或同中之異，歸納出依法對國民經濟實施治理的較為系統的知識，以便人們根據各自的實際需要應用這些綜合性的成果，達到求同存異、相互借鑒乃至共同發展的目的的一門法學學科。簡言之，比較經濟法就是對不同國家（或者地區）的經濟法律制度及其發展規律性的比較研究。先求“互識”，再求“共識”。先得“互識”，再得“共識”。但如何真正把握比較經濟法的真諦，仍有待于深入探索。

[1] 〔法〕勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第4頁。

[2] 《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第373頁。

[3] 參見〔日〕大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2006年版，第73—80頁。

[4] 吳心伯等：《轉型中的亞太地區秩序》，時事出版社2013年版，第48—49頁。

[5] 參見〔日〕大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2006年版，第68—73頁。