羅馬法的“無體物”理論與知識產權制度的學理基礎^[1]

知識產權法是近代商品經濟和科學技術發展的產物，是羅馬法以來財產權領域法律革命與制度變遷的結果。古羅馬的財產法體系的構建，是以“物”為基礎的，其對象主要是有體的物質對象，也包括無體的制度產物。在羅馬法時期，尚未產生保護精神產物的財產權制度即近代意義上的知識產權法，但是其所留下的私法原理和規則，尤其是“無體物”理論，為我們詮釋知識財產法律化提供了重要的思想資料。

羅馬法學家蓋尤士認為，無體物（incorporales），系“法律上擬制之關系”（quae consistunt in jure），是指沒有實體，而僅由法律所擬制的物（即權利），如地役權、用益權等。^[2]羅馬法創制的“無體物”理論有以下主要內容：第一，權利系抽象物，概為人們主觀所擬制的某種利益，因此被視為區別于有體物之無體物。第二，法律上的無體物，以能金錢評價為條件。家長權、夫權、自由權等沒有財產內容，所以不能視為無體物。第三，所有權雖然系主觀抽象而成的制度產品，但羅馬人認為該項權利與物同在，并且是最完整之物權，應區別于其他一般財產權利。

“無體物”理論本意是將特殊之權利視為權利標的意義之物件，這是一種開放的財產觀，它使人們對客體物理解，不拘泥于直接控制之物、有體存在之物。羅馬法學家的理論貢獻，不僅在于他們建立了簡單商品經濟條件下的財產權體系，更在于這種理論為近代知識產權制度的構建，“提供了一些關鍵的概念性工具?！?a href="#new-notef3" id="new-note3">^[3]

一、“無體物”的非物質性與知識財產的性質

作為權利客體意義上的“無體物”，并非是事實存在之物，而是人們主觀擬制或說是依法律規定作為客體看待的物。就“非物質化”（dematerialized）特征而言，知識財產（即作為客體的知識產品、精神產物）也具有主觀擬制（系人們智力創造）和法律認定（系法律規定或認可）的“無體物”屬性。

在知識產權領域，學者一般將知識財產作為“抽象物”（abstract objects）來看待。按照澳大利亞學者Drahos的說法，它“依賴于人類精神生活而存在，是由人類思想添附于有形世界之上而產生的物”。它不具有真實形體而是抽象存在的物。^[4]從形而上學的觀點來看，抽象物是一個存在的假設范疇。但社會現實需要承認抽象物的存在，當財產擴展至抽象物之時，基于該物即產生了人與人之間的利益關系?！熬椭R產權而論，所論及之物乃是抽象物。如我們所知，抽象物并不存在，或者我們可以宣稱它不存在。知識產權中的抽象物采取了一種法律虛擬的形式?！盌rahos認為，“法律假定在某些抽象物中存在著權利。盤尼西林的分子式和化學結構即是抽象物的例證，許多人需要、使用并依賴于這些物”，由此產生了基于抽象物而形成的一種新的財產權利形式。^[5]這即是與傳統財產所有權有別的知識產權。根據Drahos的考證，抽象物的說法導源于羅馬法上的“無體物”（incorporcal things），即“不可觸及的物體”（intangible objects）。在古典哲學思想中，無體物的概念范疇可以追溯到斯多噶學派。同為人的精神的擬制物，羅馬法上的無體物專指作為制度產品的財產權利（除所有權以外），而Drahos的抽象物乃是作為知識產品的精神構思，即中介知識產權關系的材料。盡管存在上述差別，但羅馬法學家的理論貢獻是具有歷史啟迪作用的，可以說，“無體物”理論為近代知識產權制度提供了關鍵的概念性工具。

二、“無體物”的準占有與知識財產的控制

占有是指人對物的實際控制和管理。一般意義上的占有，須以有體物為客體。為此，羅馬人創制了“無體物”的“準占有”制度。在羅馬法上，準占有的取得，如同占有一樣，也具有心素和體素的條件：準占有人須有行使其行使其權利的事實，才視為具備體素；準占有人須有為自己的利益而行使某種物權的意思表示，才構成心素。^[6]在現代民法理論上，準占有又稱權利占有，指以財產權利為客體的占有。嚴格說來，準占有并非真正意義上的占有，即不涉及特定的有體之物件，不具有某種外人所認識的外觀。^[7]準占有的意義在于，在不發生有形控制的情況下，對作為客體看待的權利之管領，也視為法律上的占有。

準占有在后世民事立法中不僅得以沿用，而且有所擴展。例如，法國民法典將權利占有的概念延及身份關系將后者稱為“身份占有”；德國民法典雖未就權利占有設一般規定，但承認了地役權與人役權的準占有；日本民法典則采取概括主義的立法方法，將一般意義上財產權利作為準占有的客體。這說明，“無體物”的占有即權利的占有在立法例中是普遍存在的。

從理論上來說，羅馬法上的“無體物”準占有制度，可用于解釋知識財產之控制的具體形態。知識財產相對于有體的動產、不動產而言，具有不同的存在、利用、處分情形：第一，不發生有形控制的占有。由于知識產品不具有物質形態，不占有一定的空間，人們對它的占有不是一種實在而具體占據，而是表現為對某種知識、經驗的認識與感受。知識產品雖具有非物質性特征，但它總要通過一定的客觀形式表現出來，作為其表現形式的物化載體是有形財產權而不是知識產權。第二，不發生有形損耗的使用。知識產品的公開性是知識產權產生的前提條件。由于知識產品必須向社會公示、公布，人們從中得到有關知識即可使用，而且在一定時空條件下，可以被若干主體共同使用。上述使用不會像有形物的使用那樣發生損耗，如果無權使用人擅自利用了他人的知識產品，亦無法適用恢復原狀的民事責任形式。第三，不發生消滅知識產品的事實處分與有形交付的法律處分。知識產品不可能有因實物形態消費而導致其本身消滅之情形，它的存在僅會因期間（即法定保護期）是否屆滿而產生專有財產與社會公共財富的區別。同時，有形交付與法律處分并無聯系，換言之，非權利人有可能不通過法律途徑去“處分”他人而自己并未實際“占有”的知識產品。基于上述特征，國家有必要賦予知識產品的創造者以知識產權，并對這種權利實行有別于傳統財產權制度的法律保護。

三、“無體物”的“似物性”與知識產權的價值實現

在羅馬法中，無體物本為人們主觀擬制之物，但在其物質化財產體系中，這種抽象實體也采取了真實實體的解釋與說明，即無體物是以實在之物為對象的財產權；無體物是與有體物相關的抽象物。Drahos將這一現象稱為“似物性”（thing likeness），即無體物與實體物及物質化財產的相似性和關聯性。作為知識產品的抽象物與有形財產物具有緊密聯系，Drahos對此作了兩點分析：第一，抽象物并不存在于有形世界，但通過表達而獲得其有形性。這是抽象物的形而上的重要特征。Drahos說道，在一個人主張其享有某一知識產權時，須對權利的客體作具體的說明。說明的方法可以是正式手續（如專利登記），也可以是非正式的（如商業秘密）。這種說明的結果是，通過實際表達形式，產生了一個有著外在形式的實體。“一個可被表達之物乃是抽象之物”，實際表達之物乃是有形之物。^[8]第二，抽象物通過對相關有體物的控制而具有財產意義。非物質性的抽象物須有客觀表現形式，這不僅是該物獲得法律保護的條件，也是智力勞動者實現抽象物之財產利益的途徑。Drahos認為，藝術家、作家和發明家為了生存，須將這種無體財產轉化為有體財產?！耙坏o體物之中的財產權利被法律所承認，在有體物世界里規制物化財產關系的意義將更為重要?！?a href="#new-notef9" id="new-note9">^[9]其意義表現在：抽象物是獲取無限種類和數量的有體物之源泉，這些均可以為財產所有人所享有；抽象物控制再現其本身之有體物的途徑，專有權利的授予即可實現這種控制。

四、“無體物”的買賣與知識產權的繼受取得

所有權的轉讓在羅馬法中有多種形式，如市民法所有權的轉讓有要式買賣、擬訴棄權；萬民法所有權的轉讓主要是交付。交付以物件授受、意思合致為要件，是私人財產買賣的最普遍方式，但以有體物為限。無論是動產的單純交付，還是不動產的簡單交付、長手交付、在手交付、易位交付，都是有體物的交付?！盁o體物”的買賣不能采用標的物交付的方法，為此羅馬人創制了“擬訴棄權”（cessio in jure），即采用模擬確認所有權的訴訟而取得所有權的方式，又稱“法庭讓與”。該方式主要適用于無體物（如繼承權，地役權等）的轉讓。^[10]“擬訴棄權”作為所有權取得方式，其顯著特點在于它的公開性與程序化，即通過模擬訴訟來確認所有權轉讓，使得“無體物”的轉讓獲得一種正式的公開程序，而這種程序的公開性使得財產轉讓更具有效力。

在知識產權領域，基于客體“虛擬占有”和權能多樣化的特點，往往出現“一物多權”、“一物多主”的情形，知識產權的利用較之有體財產的利用在主體及權能方面更為豐富多彩。首先，由于知識財產具有非物質性特點，知識產權所有人對知識財產的占有只能是“虛擬占有而非實際控制”，對知識財產的利用必須通過物化載體這一媒介來實現；同一知識財產可以物化在多個相同或不同載體之上，從而出現多數主體同時使用同一知識產品的形態。其次，各類知識產權的權能具有多樣性。例如著作權包含復制權、出租權、上演權、播放權、演繹權等，專利權分為獨占實施權、許可權、轉讓權、標記權等。這樣，每一權利的每一權能都可以由相同主體或不同主體利用。在這種情況下，知識產權的繼受取得不能適用標的物“有形交付”、當事人自行交付的方法，而必須采取特別移轉方式，即“無體物”的交付規則。美國學者Versteeg認為，羅馬法關于“無體物”交付的理念與現代法中知識產權移轉的原則是相同的，即知識產權的出讓須采取書面及其他法定形式，且應由主管機關進行登記或審核。^[11]可以說，羅馬法將公開性和程序化作為無體物轉讓的特別規制，對以后的知識產權貿易是有著借鑒意義的。

五、“無體物”侵害與知識產權的救濟措施

羅馬法規定四種形式的私犯，即盜竊^[12]、搶劫、損害、侵辱，概為對財產的侵害與對人身的侵害。其中有關財產的侵害，最初僅指對有形財產即有體物的侵害。隨著羅馬法的發展，關于有形財產的侵害規則也逐漸適用于無形侵害的情形即對無體物（權利）的侵害。據美國學者考證，羅馬法學家Thomas對“竊取”（furtum）這種盜竊行為作了這樣的解釋：“竊取是對物的欺詐性侵犯，包括對物本身或對其使用權或所有權?！痹诹_馬共和國時期，“竊取”的概念擴及“針對剝奪他人財產的所有行為”^[13]。無形侵害不以非法占有標的物為特征，而以非法的“權利占有”（juris possessio）為要件。權利人在遭到無形侵害時，除請求占有令狀（主要是禁止令）的救濟外，還可以提起罰金之訴、損害之訴和混合之訴。這種無形侵害行為的特征描述與救濟措施，對知識產權救濟制度的建立無疑提供了有益的學理基礎。

就民事救濟措施而言，民法對所有權的保護是通過賦予權利人以請求確認所有權、請求排除妨礙、請求返還原物、請求賠償損失等請求權的方法來實現的。在這些請求中，除請求確認所有權必須以訴訟方式向法院提出外，其余請求既可由權利人向侵權人提出，也可由物權人以訴訟方式向法院提出。^[14]對于知識產權的民事救濟，權利人當然可以提起上述確認之訴、物權之訴與債權之訴，以維護其受到侵害的權利。但與一般財產所有權不同，在物權之訴中，知識產權所有人并不能援用請求恢復原狀、返還原物之傳統民事救濟措施。請求恢復原狀以保護財產不受他人非法損壞為目的，其適用的一般條件是：權利標的須為有體物，該項財產有物質上或價值上損壞的事實存在，損害之物件有修復的可能。但知識產品系非物質狀態之精神產物，對其非法使用并不導致對知識產品本身的“損耗”，該種權利被侵害后無法通過有形的“修復”而恢復原狀。而請求返還原物是保護物之占有權能的方法，其適用條件是：請求返還的原物須為特定物，該特定物為不法占有人所控制。由于知識產品具有不同于有體物的特征，侵權人無須有形控制而僅憑“認知”即可構成“占有”，這種知識或經驗的“占有”無法通過“返還”而恢復原有權利狀態。因此，對知識產權的民事救濟不適用請求恢復原狀與請求返還原物。

由此可見，羅馬法關于“無體物”侵害所采取的請求占有令狀（即禁止令）、罰金之訴（即懲罰性賠償）、損害之訴（即損害賠償），與現代法中的知識產權救濟措施有著相通之處。

總之，羅馬法的“無體物”理論為近代知識產權制度的創建提供有益的思想資料，但這并非是直接適用的現成理論。濫用“無體物”的簡單結論和忽視“無體物”的理論價值，在學術研究中都是有失偏頗的。

問題1 知識財產或知識產品是否可以歸類于“無體物”？

有學者主張財產所有權的客體，不僅限于有體物（有形財產），而且應包括無體物（無形財產）。所謂“無體物是指具有金錢價值而沒有實體存在的財富”,“智力成果屬于所有權客體的范圍，發明創造、注冊商標也屬于所有權客體的范圍?！?a href="#new-notef15" id="new-note15">^[15]上述觀點是值得商榷的。我們不同意將智力創造性成果概稱為無體物，這是因為作為客體的財產權利是一種制度產品，而作為客體的智力成果是一種精神產品。后者是一種非物質財富，但它具有價值和使用價值，能夠為社會生產和生活提供必不可少的服務，有的還能轉化為生產力，創造出物質財富。所以說，精神產品是社會財富的表現形式。而對于制度產品而言，盡管當代法律經濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺的資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身。因此，將“無體物”與知識財產混為一談是不適宜的。德國學者拉倫茨將權利客體分為兩種：一種是指支配權或利用權的標的，又稱第一順位的權利客體，它是不依法律規定而事實存在的標的物，包括有體物和無體的精神產品，前者如動產物和不動產物，后者如作品和發明；另一種是主體可以通過法律行為予以處分的標的，亦稱第二順位的權利客體，即是依法律規定而作為客體看待的權利。^[16]由此可見，“無體物”（權利）與知識財產分屬于不同的客體順位，前者是法律認定的客體，后者是事實存在的客體。

問題2 以“無體物”為客體的權利是否就是無體財產權？

有學者基于“無體物”即權利的考慮，主張將無體財產權的范圍擴充到債權、票據權利等。^[17]這里涉及的問題是無體財產權所指的“體”，究竟是權利客體還是權利本體？知識產品財產化與知識財產法律化，是羅馬法以來私法領域中的一場財產“非物質化革命”。知識財產是一種新的財產、新的客體，它不同于以往的物（包括有體物和無體物），而是“非物質化的和受到限制的財產”^[18]。財產“非物質化革命”的結果，極大地拓寬了財產法的適用范圍，使得其權利客體可以涵蓋一切可以作為財產看待的物質與非物質現象。與保護有體財產的所有權相對立，無體財產權是一種新型的財產權，它是德國學者科拉于1875年提出的。在相當時期，一些西方國家的立法和學說曾以無體財產權來概稱有關精神產物的專有權利。有鑒于此，以客體的物質性與非物質性為標準，可以在支配性財產權領域概括出有體財產權（即傳統所有權）與無體財產權（主要是知識產權）^[19]，在這里，財產權的“無體”，指向的是作為客體看待的權利（“無體物”）還是作為客體看待的精神產品，有必要作出進一步回答。通說認為，財產權的基本分類，皆因具體實現利益或標的不同。這即是說，基于有體物產生財產所有權，基于無體的精神產品形成無體財產權。至于基于“無體物”即某些財產權例如股權、債權、票據權等，以此為客體所設定的財產權，既不是所有權，也不是無體財產權，它依然以其財產權本體屬性為依歸。例如，以股權、票據權、專利權作為遺產（無體物客體）的繼承權，仍應稱為繼承權?！耙阅承┴敭a權作為他物權客體的，是為權利用益物權、權利質押物權等?！?a href="#new-notef20" id="new-note20">^[20]

問題3 無形（體）性是否是知識產權的本質特征？

有學者認為，知識產權與其他財產權利的根本區別在于其本身的無形性，而其他法律特征即獨占性、時間性、地域性等皆由此派生而成。^[21]嚴格地說，權利作為主體憑借法律實現某種利益所可以實施行為的界限和范圍，概括無外在實體的主觀擬制，即制度產品。正是在這個意義上，從羅馬法學家到現代民法學家，都將具有一定財產內容的權利（除所有權以外）稱為無體物。因此，我們可以說，以無體物的名義而成為“主體通過法律行為予以處分的標的”^[22]，這是除所有權以外的其他財產權共同具有的品性。“無體”并不是知識產權與其他財產權區別的實質所在。財產權類型的劃分，基于客體屬性的差別，換言之，知識產權與相關權利的本質區別，不在于該項權利本身所謂的無體性，而在于這一權利的客體即知識產品（或知識財產）的非物質性特征。

客體的非物質性，是指知識產品的存在不具有一定的形態（如固態、液態、氣態等），不占有一定的空間。知識產品雖然具有非物質性特點，但總是要通過一定的客觀形態表現出來，使知識產品創造者以外的人能夠了解，這種客觀表現形式是對其進行知識產權保護的條件之一。例如，作品表現為文字著述、舞臺表演、繪畫、雕塑、音像制品等；發明創造表現為文字敘述、設計圖表、形狀構造等；商標表現為圖案、色彩、符號、文字等。這種客觀形態的載體，是知識產品的物化。簡言之，基于知識產品所產生的權利形態是知識產權，而基于知識產品物化載體設定的權利形態是財產所有權。對此，我國臺灣地區學者曾世雄先生有相同看法：財產權之有形或無形，非指權利而言，而系權利控有之生活資源，即客體究竟有無外形。例如，房屋所有權，其權利本身并無有形無形之說，問題在于房屋系有體物；作為著作權，亦不產生有形無形問題，關鍵在于作品系智能之物，為非物質形態。^[23]正是在這個意義上，我們說知識產權是無體權利、無體財產權，以別于有體財產所有權。

對待古羅馬的法律文獻，我們需要秉持科學的繼承與批判精神。必須承認，羅馬法留給后世的最大財富是他們的私法觀念與原則，但是其物質化財產結構卻缺乏包容精神產物的權利形態和制度空間，因此具有不可避免的歷史局限性。值得稱道的是，古羅馬人創造的“無體物”理論，提供了富有思想價值的概念工具和學理資料，為近代私法領域的“財產非物質化革命”作出了有益的理論準備。

[1] 原載《江西社會科學》2005年第7期。

[2] 參見陳朝璧著：《羅馬法原理》（上冊），商務印書館1936年版，第84頁；周枏著：《羅馬法原理》（上冊），商務印書館1994年版，第28頁。

[3] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1990, pp. 16-22.

[4] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1990, p.17.

[5] Ibid. , p.16.

[6] 參見周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第432頁。

[7] 參見江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002年版，第448-449頁。

[8] See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, p.17.

[9] Ibid. , p.22.

[10] 參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第318頁。

[11] See Russ Versteeg, The Roman Law Roots of Copyright, Maryland Law Review,2000, USA.

[12] 在羅馬法中，盜竊是以獲利為目的，欺詐地竊取他人的可動物或者經被竊人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞該物。羅馬人將盜竊又具體分為竊取、竊用、侵吞。參見〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第402頁。

[13] Russ Versteeg, The Roman Law Roots of Copyright, Maryland Law Review,2000, USA.

[14] 參見彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第210頁。

[15] 參見楊紫烜：《財產所有權客體新論》，載《中外法學》1996年第3期。

[16] 參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第377、378、404頁。

[17] 袁秀挺：《正本清源---評〈無形財產權制度研究〉之基本理論編》，載《私法》第2輯第1卷，北京大學出版社2002年版。

[18] 〔美〕肯尼斯·萬德威爾德：《19世紀的新財產：現代概念的發展》，載《社會經濟體制比較研究》1995年第1期。

[19] 關于知識產權與無體財產權的關系，可參見拙文：《論財產權體系》，載《中國法學》2005年第2期。

[20] 參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1986年版，第80頁；錢明星著：《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第26頁。

[21] 參見鄭成思主編：《知識產權教程》，法律出版社1993年版，第45頁。

[22] 參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第377-378頁。

[23] 曾世雄著：《民法總則之現在與未來》，臺灣三民書局1983年版，第151頁。