二、動產抵押

（一）動產抵押的相關術語

1. 抵押及其分類

（1）抵押的含義。抵押（Mortgage）是指抵押人（債務人）和抵押權人（債權人）以書面形式訂立約定，不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

在金融衍生工具交易中，抵押常用于信用風險管理，通常的抵押條款都要明確在特定賬戶內必須維持的最低金額。實際上，期貨市場的保證金要求就類似抵押，柜臺交易的衍生工具經常使用現金或高流動性、低風險證券作為抵押。一般來說，欠更大金額方要求提供抵押品。如果和約對A為正值、對B為負值，而B欠A更多，則B要提供一定抵押。隨著市值變化，需要維持的抵押金額隨市值上升而上升、隨市值下降而下降。在某一時點，如果市值由正變負，要求提供抵押的一方會發生變化，會解除原來提供抵押一方的抵押要求。抵押金額的確定可以基于和約市值水平，也可以基于信用評級，市值或信用評級變化使所需抵押發生變化。

（2）抵押的分類。在我國，抵押分為不動產抵押、動產抵押、權利抵押、財團抵押、共同抵押、最高額抵押等類別。這些類別的抵押及其界定的方法概述如下：

不動產抵押。不動產抵押是指以不動產為抵押物而設置的抵押。所謂不動產是指不能移動或移動后會喪失其原有價值或失去其使用價值的財產，如土地（在中國僅限于建設用地使用權和可以抵押的土地承包經營權）、建筑物和其他土地附著物（如房屋等）等。需要提醒的是：如果要辦理土地抵押，大部分銀行會要求辦理者事先找一家有資格的土地價格評估所，對要抵押的土地進行價格評估；然后，將土地證與評估報告連同銀行和客戶簽訂的抵押合同、抵押申請及貸款合同一同拿到當地國土資源局登記備案；最后，將國土資源局給辦理者出具的已經辦理好的抵押手續一同交給銀行，抵押事宜辦理完畢。

動產抵押。動產抵押是指以動產作為抵押物而設置的抵押。動產是指可以移動并且移動后不影響其使用價值，不降低其價值的財產（在中國僅限于交通工具等特殊的動產）。

權利抵押。權利抵押是指以法律規定的各種財產權利作為抵押物客體的抵押。依據現行的中國法律，權利僅可用于質押。

財團抵押。財團抵押又稱企業抵押，是指抵押人（企業）以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權客體而進行的抵押；此類型實為各種擔保類型的集合，并不是法定的抵押方式。

共同抵押。共同抵押又稱總括抵押，是指為了同一債權的擔保，而在數個不同的財產上設定的抵押，此類型實為各種擔保類型的集合，并不是法定的抵押方式。

最高額抵押。最高額抵押是指抵押人和抵押權人協議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。

鑒于篇幅問題，本書中重點討論動產相關的抵押。

2. 抵押物

（1）抵押物的含義。抵押物又稱為抵押財產，是指抵押人（債務人）為擔保某項義務的履行而移轉給抵押權人（債權人）的擔保物。可為有形財產，也可為登記無形財產，如地上權、政府公債、人壽保險等。

不同國家對抵押物范圍的確定方法也不盡相同，法國、德國、日本等僅允許以不動產為抵押物；在我國，根據《民法通則》的規定，凡提供財產作擔保的，不論不動產、動產或有價證券，也不論是否轉移占有，該財產均稱為抵押物，如土地、建筑物等。

（2）抵押物的特性：①特定性。不特定的財產無法確定其價值，無法支配其價值，不能在其上設定抵押權。特定化的財產既可以是某一財產，也可以是某類財產或某些財產。②具有交換價值和可讓與性。抵押權是支配標的交換價值的權利，其標的當然應該具有交換價值。抵押權又是一種換價權，其實質是優先受償權。作為抵押權標的財產還應當具有可讓與性。不具有交換價值的財產不能變價，不具有可讓與性的財產不能實現變價，也就不能作為抵押權的標的。

不因繼續使用收益而損毀其本來的價值與形態。抵押權成立后，抵押人仍享有對抵押財產的收益權，若該抵押財產因抵押人的繼續使用收益會受到損毀而使其價值減損，則抵押權人的利益將失去保障。所以，抵押物應是非消耗物，不能是消耗物。

能夠以登記的方式予以公示的財產。抵押權不以轉移標的物的占有為要件，因此抵押權不能以占有的方式公示，而需要以登記等方式公示。我國《擔保法》中對不動產和特殊的動產的抵押登記做了明確規定，但對一般動產抵押的抵押物登記并無限制，即使沒有以登記或注冊等方式公示權利的動產也可作為抵押物，但此種狀況下的抵押權不具有對抗第三人的效力。

（3）相關的法律條款。根據《中華人民共和國物權法》第一百八十條的規定，以下財產允許抵押：①建筑物和其他土地附著物；②建筑用地使用權；③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；④生產設備、原材料、半成品、產品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通運輸工具；⑦法律法規未禁止抵押的其他財產。

此外，我國的《擔保法》對可以抵押與不可以抵押的財產進行的詳細規定如表2-1所示。

需要說明的是：在我國，無論不動產還是動產充當抵押物時，債務人和債權人均需要注意：抵押不轉移抵押物的占有。我國的《擔保法》第三十三條規定：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產（如本節上文所述）的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”

3. 抵押權

（1）抵押權的含義。根據《物權法》第一百七十九條的規定，抵押權（Pledge）是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。

抵押權作為一種擔保物權，是實踐中最理想的被廣泛使用的擔保形式，因為它的擔保效力最可靠，而且能充分發揮擔保財產的作用。既然抵押物不轉移其占有，那么它既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用并發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。抵押權這種區別于其他擔保物權的優勢，使抵押權在市場經濟中對促進市場經濟正常、良性運轉起著促進和保護作用。隨著市場經濟不斷有序的深入和發展，抵押權受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔保形式。

（2）抵押權的特征。抵押權屬于擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權，它本質上是價值權，其目的在于以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的來看，抵押權是擔保物權。

抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權。債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。根據《物權法》第一百八十一條、第一百八十五條以及《擔保法》第三十三條、第三十八條至第四十三條規定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。

抵押權是不轉移標的物占有的物權，抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續，只需登記即可，不必轉移標的物的占有。抵押權的內容是變價處分權和優先受償權。抵押權的內容有兩項：一是抵押財產的變價處分權；二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。

就抵押財產賣得價金的優先受償權指：①有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產賣得的價金優先于債務人的普通債權人而受清償；②就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優先于后次序抵押權人而受清償；③抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權，即抵押財產應從債務人的破產財產中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。

4. 留置權

（1）留置權的含義。《擔保法》第八十四條規定：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。“法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。”雖然立法中對留置權發生的情形限定在幾種，但實務中留置權與抵押權發生競合的案例卻大量發生，且大都是抵押人先設定抵押后，將抵押物交第三人修理、加工、運輸、保管等，很有可能不能清償修理費、加工費、運輸費或保管費，從而產生留置權與抵押權的沖突。

（2）留置權與抵押權的關系。如上所述，有時留置權與抵押權會產生沖突。對于留置權與抵押權二者競合時的效力問題，理論上有以下三種不同觀點：一是抵押權與留置權競合時，根據二者設立或實現的先后來決定，設立在先的其效力優先于設立在后的，先到期的先實現，效力也優先，二是留置權優先。即無論抵押權是否在留置權發生之前設立或實現，留置權人都可就標的物變價優先于抵押權人獲償，三是留置權人如為善意，則留置權雖后于抵押權而發生，其效力也優先于抵押權；否則，其效力應后于先設的抵押權。

最高人民法院《關于適用?中華人民共和國擔保法?若干問題的解釋》第七十九條第二款采納上述的第二種觀點。而我國臺灣地區的《動產擔保交易法》第二十五條規定，抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。該規定顯然采納的是上述第三種觀點。

在我國學術界，大部分學者支持第二種觀點，認為留置權應優先于抵押權，理由如下：

第一，留置權是由法律直接規定而產生的物權，應當優先于通過約定產生的抵押權。

第二，留置權所擔保的債權通常是因履行加工承攬、貨物運輸、倉儲保管等合同而產生。在履行這些合同時，留置權人往往要提供一些材料和勞務服務，且其費用也往往都由留置權人預先支付。假如留置權人享有的留置權不能優先于抵押權，那么不僅不能實現其付出的勞動價值，而且有可能使其預付的費用也不能得到補償，這就會迫使留置權人采取預先的措施保障自己的權利。例如，要求定做人預先支付價款，這樣一來就會不合理地增加交易費用。

第三，留置權人提供的材料和勞務，將使標的物的價值增值，這顯然有利于債務人；同時優先保護留置權，也可能是有利于抵押權人的。

第四，留置權人行使留置權，主要目的是獲取修理費、承攬費、運輸費等，而該費用往往數額較小；拍賣、變賣留置物以后所獲得的價款，在扣除了上述費用以后常常會有很大的剩余，抵押權人可以就這些剩余的價值受償。

第五，留置權人所承擔的風險要大于抵押權人所承擔的風險。在留置期間，留置物或者抵押物會發生毀損滅失以及被分割等危險，留置權人要承擔所有的風險；而由于法律賦予抵押權以不可分性和物上代位性，抵押權人的風險則是有限的。

5. 抵押合同

（1）抵押合同的含義。抵押合同是抵押權人（通常是債權人）與抵押人（既可以是債務人，也可以是第三人）簽訂的，用于確認相互之間抵押權利和義務關系的書面協議。如前所述，抵押人以一定的財物（既可以是不動產，也可以是動產）向抵押權人設定抵押擔保，當債務人不能履行債務時，抵押權人可以依法以處分抵押物所得價款優先受償。抵押合同的訂立一般是抵押權成立的必要條件，但抵押合同的訂立并不意味著抵押權成立。只有在抵押合同有效，當事人依約履行抵押合同時，抵押權才能成立。

（2）抵押合同的當事人。抵押合同的當事人是抵押關系的當事人，即抵押人和抵押權人。

抵押人是提供財產作為債權擔保的一方當事人，在抵押合同中又稱為設抵人。抵押人可以是債務人，也可以是第三人。抵押人須是具有完全民事行為能力人，并且對抵押的財產具有處分權。

抵押權人須是抵押權所擔保的主債權的債權人，非主債權人不能成為抵押權人。抵押權人在抵押合同中是純獲利益的人，因此無民事行為能力人也可成為抵押權人。

（3）抵押合同的形式與內容。我國《擔保法》第三十八條規定，“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”根據此條規定，抵押合同應當采用書面形式。但是書面形式并非抵押合同的成立要件，抵押合同的書面形式僅具有證據效力。如果當事人未采取書面形式，但已經履行合同的，如辦理了抵押登記，抵押合同仍有效。

根據《擔保法》第三十九條規定，抵押合同的內容應當包括：①被擔保主債權的種類與數額；②債務人履行債務的期限；③抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬；④抵押擔保的范圍；⑤當事人認為需要約定的其他事項。

（二）動產抵押的構成要件

動產抵押的構成要件主要包括以下三個：

1. 動產抵押權是以動產為標的物的抵押權

動產抵押權的設立，必須以動產為其標的范圍，然而這并不意味著所有的動產都可以作為動產抵押權的標的物，而只有特定的動產才可成為動產抵押設定的標的物。

我國《擔保法》第三十四條第二款和第四款分別對動產抵押權的動產范圍作了列舉和概括規定，即抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產及抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產。這里“機器、交通運輸工具和其他財產”應是指特殊的動產和生產資料，不是指普通意義上的動產，而且這些特定動產和生產資料必須是抵押人對其擁有所有權或依法享有處分權的動產。不享有所有權或無權對之進行處分的，抵押人不得設立動產抵押權，否則抵押關系無效。此外，該特定動產和生產資料還必須是可以流通的，能夠轉讓并能夠變賣的財產，依法被查封、扣押和監管及依法不得抵押的其他財產均不得抵押。

2. 動產抵押權的設立須以標的物不移轉占有為條件

動產抵押權的設立須以標的物不移轉占有為條件，這是動產抵押權設立的一個重要特征。動產抵押的成立與存續，不以債權人（抵押人）占有標的物為要件，所以無須將標的物移轉給債權人占有。換言之，即債務人或第三人雖以其動產提供擔保，但仍可保留其對抵押物的使用和收益權。這樣，動產抵押就與動產質押區別開來，因為動產質押的設立，因轉移占有才產生效力，故動產抵押與動產質押最主要的區別就在于標的物是否轉移占有上。

3. 動產抵押權的設立，須訂立書面抵押合同

由于設定動產抵押權的行為是一種要式行為，所以當事人應訂立書面抵押合同。該抵押合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的抵押條款。由于抵押合同是抵押人就抵押物設定處分權而與抵押權人達成的協議，所以抵押人應對抵押物享有所有權或處分權，同時抵押人應具有完全的民事行為能力，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人設定抵押權的，必須征得代理人的同意或追認，否則無效。

（三）動產抵押的注意事項

在實際實施過程中，動產抵押還要注意適用對象選擇、貸款時間確定、抵押價值測定、抵押合同簽署、避免全額資產抵押、實行公證制度、償還抵押貸款臨界值的影響、抵押登記八個方面的問題，具體闡述如下：

1. 選擇合適的對象

如前所述，動產抵押貸款的適用范圍是有限制的。譬如銀行對基本客戶發放的流動資金貸款，因其期限短、金額大、發生頻繁，往往具有鋪底性質，并且銀行也不會輕易放棄這些客戶，故銀行針對這些剛性貸款適用最高抵押方式，而對于那些一般的、非固定客戶的臨時貸款、季節性貸款等彈性貸款以及中長期貸款，適用傳統抵押方式。

2. 確定適當的貸款時間

就抵押貸款方式而言，傳統抵押權在設立時，所擔保的債權是已經確定的，屬時點上的貸款債權。最高額抵押擔保是一定期限內連續發生的債權，屬時期上的貸款債權。怎樣確定最高額抵押中“一定期間內連續發生的債權”的時間長短，目前尚無明確的規定。有的信貸員與客戶一約定就是3～4年，似乎一勞永逸，時間的確定根據客戶提供的抵押物屬性而定。一般而言，抵押物是動產的，因其價值變化大而宜約定一年；抵押物是不動產的，因其價值變動小宜約定兩年；既有動產又有不動產的，按其價值構成比例加權平均測算。同時，在實際操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在繼續經營的情況下是不可能把貸款還清的，因此對一般企業抵押貸款可以使用最高額抵押，就是將抵押人的資產一次性辦理抵押，或期限長一些，按抵押人與抵押權人雙方確定的抵押資產值簽訂抵押合同，并以不超過抵押值為尺度，作為借款的最高額抵押貸款限額。在最高額貸款限額內，貸款人向借款人發放的貸款由抵押人擔保，不再逐筆辦理抵押貸款。

3. 測定動產抵押物的合理價值

對客戶的動產抵押應特別注意了解客戶應收款數量和質量。不應對削價商品、殘次商品所產生的應收賬作抵押。對動產抵押標的物，有的國家法律規定須轉移占有，也有的國家法律規定不轉移標的物占有。鑒于我國目前沒有明確的法律規定，應從有利于銀行貸款安全，又不妨礙客戶生產實際角度確定。如機動車輛等在使用過程中有報廢的可能，宜轉移占有；企業生產設備等，若閑置會造成浪費和損失，不宜轉移標的物占有。不動產作抵押，如土地，房屋等除應注意其實際價值、易售性、實用性以及抵押權等問題外，最重要的是必須依法完成登記過戶手續，以便取得所有權。最高額抵押價值的確定適用于傳統抵押價值的測定方法，但要注意抵押物的價值一定要委托信譽卓著的有權評估機構評估。雖然目前抵押資產評估不是法定必經程序，但由于最高額抵押約定時間長，金額大，自行測定可能會給信貸資產造成極大的風險。抵押人與抵押權人在對評估價值無爭議的情況下，由貸款人、借款人、抵押人簽訂最高額抵押擔保借款合同，并依據抵押值的70%確定最高抵押貸款余額控制數。

4. 簽訂規范的動產抵押合同

根據《擔保法》第六十條的規定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必須約束最高抵押合同。這是因為按傳統抵押制度，抵押權應隨其所擔保的債權成立而成立，是對已經發生的債權作擔保，而最高額抵押合同，由于設立在先，主債權一般尚未發生或未完全發生。但某一客戶貸款在同一時間內，并非只有最高額抵押方式，也可能有其他擔保方式。比如因貸款余額超過最高限額或標的等原因，所以新增貸款需另提供擔保。故每次簽訂主合同時，一定要標明其以上合同系某字號最高抵押合同，否則，會涉嫌合同的歧義造成抵押權部分或全部喪失。在抵押合同簽訂時，借款人必須在借款前向貸款人遞交具體的借款計劃，并提供表明貸款合同用途的書面文件。如借款申請書、借款憑證、展期還款協議、授權委托書、變更本合同條款的協議、抵押物品清單和貸款人要求借款、抵押人提供的其他有關材料等。

5. 避免全額資產抵押

由于最高額抵押合同標的物金額較大，客戶往往提供全部財產抵押，否則就不足值，但按照最高人民法院復（94）2號和法經（94）334號兩次司法解釋“全部財產或不論全部還是部分財產”侵犯其他債權人利益的抵押合同無效，其核心問題在于抵押方式的采用是否侵犯其他債權人的利益。在該司法解釋未修改之前，筆者建議，凡必須提供全部財產抵押才能達到設定最高限額的，放棄最高額抵押方式。

6. 建議進行公證

雖然公證也并非動產抵押貸款的必經程序，但部分財產抵押是否損害其他債權人利益，在法學界、金融界爭議頗大。實行抵押公證制度予以確認合同效力，既保護債權人的利益，也維護法律的嚴肅性。

7. 注意償還抵押貸款臨界

在最高額抵押中，如果在“一定期內”的某一時刻已經發生債權因清償抵押消失等原因而消失，即債權額為零時，最高額抵押權是否存在，在司法界還有爭議。一種意見認為，最高額抵押貸款抵押權依然存在。其理由是：最高額抵押具有獨立性，它不隨主債權的轉移而轉移，不隨主債權的消失而消失，不同于傳統抵押權在消失上的附從性。另一種意見認為：最高額抵押權滅失，其理由是：《擔保法》第六十二條指出“最高額抵押除適用本節規定外，適用本章其他規定”。而該章第五十二條的規定是：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消失的，抵押權也消失。”

8. 根據需要進行抵押登記

以往，除極少數抵押物外，法律對抵押合同實行登記生效制度。我國《擔保法》規定，“土地使用權、房產、林木、運輸工具、企業設備作為抵押物應到有關部門辦理登記手續”。我國實際已經改變了抵押合同登記生效制度，按最高人民法院對《擔保法》的司法解釋，以及最新的《物權法》的規定，抵押合同簽訂后即可生效。

在我國，能夠辦理抵押物登記手續的部門及其職責范圍概述如下：①以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；②以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；⑤以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

（四）動產抵押貸款規模分析

根據中國人民銀行2016年金融機構貸款投向統計報告，2016年我國各項短期貸款為33.04萬億元，按照31%的存貨占比推算，則為10.24萬億元；動產擔保占比約為9.3%，則2016年的動產抵押貸款規模約為0.95萬億元。如果以這個速度繼續增長，可以預測到2022年動產抵押貸款額約為1.57萬億元（如表2-2所示）。

據世界銀行統計，我國目前的動產資產已達50萬億～70萬億元，金融機構每年短期貸款余額為30萬億元左右，若按西方發達國家短期貸款30%以上為動產擔保貸款的水平測算，我國動產融資的市場潛力還很大。對于如此巨大的市場需求，以目前的金融倉儲規模還遠不能滿足動產抵押貸款需求，動產抵押發展速度也較為緩慢。