第二節　產權交易中的法律問題

2018年1月12日，國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國資監管機構）發布公告，在對截至2017年11月底現行有效的規章規范性文件進行全面清理后，公布了《廢止失效的規章規范性文件目錄》，《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱“3號令”）位于該份目錄的首位，正式退出歷史舞臺。3號令由國資委、財政部于2003年12月31日發布并自2004年2月1日起施行。在兩部委于2016年6月24日再次發布32號令（國資委、財政部令第32號，以下簡稱“32號令”）前，在規范企業國有產權轉讓行為、企業國有產權交易的監督管理方面，3號令一直是企業國有產權轉讓在實操過程中的重要依據。32號令對國有及國有控股企業、國有實際控制企業（以下簡稱“國有企業”）的產權轉讓、增資、資產轉讓等國有資產交易行為的相關實體及程序問題均做出了明確規定，履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為，需履行相應的批準、審計、評估等程序，并在產權市場公開轉讓。

平臺公司雖然從實質上看與國有企業存在一些區別，但無論從監管還是轉型后的需求考量，其資產交易行為都應接受有關國有產權交易相關法律法規的約束。

一、32號令明確了國有企業范疇

32號令是我國目前針對國有企業屬性認定最新的法律規范，對國有及國有控股企業、實際控制企業的認定采取的是實際控制標準，包含協議控制和間接控制等。第四條規定，本辦法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：

（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；

（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；

（三）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；

（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。

根據上述規定第一款的認定規則，政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業以及前述單位和國有獨資企業合計持股100%的國有全資企業為國有屬性。

根據該條規定第二款認定規則，國有獨資企業及國有全資企業，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業，認定為國有控股企業。即，如果某一企業的第一大股東為非國有企業（如持股為45%），則即使其余55%的股份由兩個以上的國有獨資企業或國有全資企業持有，該企業不能認定為國有控股企業。

根據該條規定第三款認定規則，國有獨資企業、國有全資企業或國有控股企業單獨持股比例超過50%的各級子企業，也屬于國有控股企業。例如，國有控股企業（65%股份為國有全資）設立的子企業（持有該子企業55%股份），國有資本可以通過國有控股企業實現對該子企業的間接控制，因此，該子企業被認定具有國有屬性。

根據該條規定第四款認定規則，對于國有獨資企業、國有全資企業或國有控股企業直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協議安排等方式（如一致行動協議書，表決權委托等）能夠實際支配的企業，為國有實際控制企業。

二、平臺公司產權轉讓的特殊程序

根據32號令的相關規定，國資監管機構負責所監管企業的國有資產交易監督管理；國家出資企業負責其各級子企業國有資產交易的管理，定期向同級國資監管機構報告本企業的國有資產交易情況。國資監管機構負責審核國家出資企業的產權轉讓事項。其中，因產權轉讓致使國家不再擁有所出資企業控股權的，須由國資監管機構報本級人民政府批準。國家出資企業應當制定其子企業產權轉讓管理制度，確定審批管理權限。其中，對主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域，主要承擔重大專項任務子企業的產權轉讓，須由國家出資企業報同級國資監管機構批準。轉讓方為多家國有股東共同持股的企業，由其中持股比例最大的國有股東負責履行相關批準程序；各國有股東持股比例相同的，由相關股東協商后確定其中一家股東負責履行相關批準程序。

平臺公司產權轉讓、增資及資產轉讓規定基本一致，區別主要體現在如表2-1所列方面。

三、平臺公司產權轉讓的三個重要司法實踐原則

根據32號令第七條、第八條、第十二條和第十三條規定，國有股權轉讓應當經履行出資人職責的機構（國資委或財政部門）或本級人民政府批準，進行評估備案或核準并進場交易。國有股權轉讓未經批準的，轉讓協議未生效；未經評估的，不影響轉讓協議效力；未進場交易的，轉讓存在無效風險。

國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資產的，或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。國有資產轉讓應當以依法評估的、經履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經本級人民政府核準的價格為依據，合理確定最低轉讓價格。即國有股權轉讓應當經履行出資人職責的機構（國資委或財政部門）或本級人民政府批準，進行評估備案或核準并進場交易。產權轉讓原則上通過產權市場公開進行。轉讓方可以根據企業實際情況和工作進度安排，采取信息預披露和正式披露相結合的方式，通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉讓信息，公開征集受讓方。其中，正式披露信息時間不得少于20個工作日。

（一）未履行內部審批程序，所簽署的合同未生效

備受關注的“陳發樹與云南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛案”［最高人民法院（2013）民二終字第42號民事判決書］是一個典型案例。在此案中，最高人民法院認為，《合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”《合同法解釋（一）》第九條進一步明確“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。本案所涉《股份轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，須經財政部批準才能生效，但因云南紅塔集團有限公司上級主管部門中國煙草總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，《股份轉讓協議》已確定無法得到有權機關批準，故應依法認定為不生效合同。

由此可見，平臺公司產權轉讓應積極履行內部報批程序，避免發生合同雖然簽署但未生效的情形，給平臺公司帶來不必要的損失和糾紛。需要注意的是，合同約定生效要件為報批允準，承擔報批義務方不履行報批義務的，應當承擔締約過失責任。締約過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機會為代價，善意相對人要求締約過失人賠償的，人民法院應予支持。除直接損失外，締約過失人對善意相對人的交易機會損失等間接損失，應予賠償。間接損失數額應考慮締約過失人過錯程度及獲得利益情況、善意相對人成本支出及預期利益等，綜合衡量確定。

（二）國有企業產權轉讓需進行審計，法律法規要求須評估的應評估

根據32號令第十一條規定：“產權轉讓事項經批準后，由轉讓方委托會計師事務所對轉讓標的企業進行審計”。第十二條規定：“對按照有關法律法規要求必須進行資產評估的產權轉讓事項，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估，產權轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為基礎確定”。第十三條規定：“在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規定進行資產評估。評估報告經核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據”。第五十五條規定：“國有資產轉讓應當以依法評估的、經履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經本級人民政府核準的價格為依據，合理確定最低轉讓價格”。因此，國有企業產權轉讓需審計，法律法規要求進行評估的須按法律法規要求經過資產評估程序，評估價格將作為轉讓價格的基本依據。受讓人在知道或者應當知道所受讓的資產屬于國有資產，且未依法進行報批和評估的情況下，仍以明顯不當的低價受讓該國有資產的，不屬于善意受讓人，所簽署的轉讓合同無效。

（三）平臺公司產權交易原則須進場交易

產權轉讓原則上通過產權市場公開進行。產權轉讓還需要進行信息披露，產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件，的確需設置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設資格條件相關內容應當在信息披露前報同級國資監管機構備案。

企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構公開進行，企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓等方式進行。企業未按照上述規定在依法設立的產權交易機構公開進行企業國有產權轉讓，而是進行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益，應依法認定其交易行為無效。

但根據32號令第三十一條的規定，以下情形的產權轉讓可以采取非公開協議轉讓方式：

（1）涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取非公開協議轉讓方式。

（2）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議轉讓方式。

采取非公開協議轉讓方式轉讓企業產權，轉讓價格不得低于經核準或備案的評估結果。以下情形按照《中華人民共和國公司法》、企業章程履行決策程序后，轉讓價格可以資產評估報告或最近一期審計報告確認的凈資產值為基礎確定，且不得低于經評估或審計的凈資產值：

（1）同一國家出資企業內部實施重組整合，轉讓方和受讓方為該國家出資企業及其直接或間接全資擁有的子企業。

（2）同一國有控股企業或國有實際控制企業內部實施重組整合，轉讓方和受讓方為該國有控股企業或國有實際控制企業及其直接、間接全資擁有的子企業。國資監管機構批準、國家出資企業審議決策采取非公開協議方式的企業產權轉讓行為時，應當審核下列文件：①產權轉讓的有關決議文件。②產權轉讓方案。③采取非公開協議方式轉讓產權的必要性以及受讓方情況。④轉讓標的企業審計報告、資產評估報告及其核準或備案文件。其中，屬于第三十二條（一）、（二）款情形的，可以僅提供企業審計報告。⑤產權轉讓協議。⑥轉讓方、受讓方和轉讓標的企業的國家出資企業產權登記表（證）。⑦產權轉讓行為的法律意見書。⑧其他必要的文件。

若私募基金被認定為國有屬性企業，其產權處置如涉及控股地位變化，程序的履行將更為嚴格；若私募基金成為國有控股企業，私募基金轉讓其所持有的上市公司股份時還須按《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》履行國有資產轉讓程序。

四、對賭回購業務中涉及的國有產權轉讓問題

一是合同簽署前應就國有企業在整個業務中所涉及的需批準事項履行相應的審批手續，以盡量避免觸發回購條件時，應未履行審批程序而導致的效力瑕疵。在對賭回購業務中，國有企業涉及轉讓股權或收購股權的行為，均需事先得到有權機構的批準，方可實際執行。且根據最高人民法院在相關案例中的裁判觀點，如未經有權機構批準，即便對賭當事方已簽署股權轉讓協議，其亦將被視為未生效而無法得到有效執行。

二是雖然評估程序并非效力性強制性規范，其不涉及效力問題，但在實際操作中，對賭失敗后觸及國有產權轉讓時，價格的確認也是保護國有資產比較核心的環節，因此，在國有產權轉讓價格方面應著重設計。如在原股東對賭失敗的情況下，投資方要求原股東回購其所持有的被投資企業股權時，回購股權的價格以事先約定的價格和屆時的評估價格孰高原則執行。

三是對賭失敗后觸發的回購如未進場交易，不涉及對賭回購效力問題，在民事判決書案號［（2015）民二終字第399號］中，上訴人北京安聯置業發展有限公司與被上訴人北京安恒達投資有限公司、國澳投資有限公司股權轉讓糾紛案中，最高人民法院認為：“即使安聯公司出讓上述股權未在產權交易場所公開進行、未辦理股權資產評估備案，但在沒有充足證據證明國有資產監督管理機關否定股權轉讓的情形下，不宜直接認定安聯公司出讓涉訴股權的行為無效。”

在涉及國有企業的對賭回購業務中，國有企業涉及需有權機構批準的事項如未經批準，則即便在相關當事方已簽署相關協議的情形下，亦存在因相關協議未經有權機構批準而未生效進而無法得到有效執行的法律風險。雖然評估、進場交易程序則因其非效力性強制規范，其不會對對賭回購業務的效力產生影響，但若后續產生國有資產損失時，會產生不必要的困擾，因此，建議事先做好準備，嚴格按照相關要求進行。