- 魏振瀛《民法》(第7版)筆記和考研真題詳解
- 圣才電子書
- 8字
- 2021-05-21 18:03:29
第六章 非法人組織
6.1 復習筆記
【知識框架】

【重點難點歸納】
一、非法人組織概述
1.非法人組織的概念
非法人組織,又稱非法人團體,是指不具有法人資格但可以自己的名義進行民事活動的組織。第二次世界大戰以后,其民事主體性地位在民法學界得到了普遍認同。
2.非法人組織的特征
(1)非法人組織是人合組織體,法律對其限制較少。
(2)非法人組織是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的組織體。
(3)非法人組織是不能完全獨立承擔民事責任的組織體。
3.非法人組織應具備的要件
包括:(1)須為有自己目的的社會組織體;(2)須有自己的名稱;(3)須有自己能支配的財產或者經費;(4)應設有代表人或者管理人。
4.非法人組織的成立、解散與清算
(1)成立
非法人組織應當依照法律的規定登記。設立非法人組織,法律、行政法規規定需由有關機關批準的,依照其規定。
(2)解散
存在下列情形的非法人組織解散:①章程規定的存續期間屆滿或者章程規定的其他解散事由出現;②出資人或者設立人決定解散;③法律規定的其他情形。
(3)清算
非法人組織解散的,應當依法進行清算,在清算期間該非法人組織仍具有民事主體地位,其民事主體資格自辦理注銷登記之日起消滅。非法人組織的清算義務人和清算程序可參照法人清算的規定。
二、合伙
1.合伙概述
(1)合伙的含義與法律地位
①合伙的含義和種類:
合伙,是指兩個以上的人互約出資,經營共同事業的組織。此處,“人”包括自然人、法人和其他組織;“事業”包括多種行業,可以是營利性的事務,也可以是非營利性的事務。
從我國現有的法律看,合伙有兩種:一是普通合伙,二是有限合伙。其中普通合伙又有特殊的普通合伙。在實踐中還有隱名合伙。
②合伙的法律地位。合伙屬于非法人組織,具有民事主體的資格,這主要表現為:
a.合伙人格的相對獨立性。即合伙擁有自己的字號,獨立于各個合伙人。對外,由合伙的代表人從事民事活動。
b.合伙財產的相對獨立性。即合伙財產為合伙人共有,合伙財產與合伙人個人的財產是分離的。
c.合伙民事責任的相對獨立性。即合伙的債務首先用合伙的財產清償,合伙財產不足清償時,才由合伙人承擔無限連帶責任。
(2)關于合伙的基本法律規定
①合伙企業
2006年8月修訂的《合伙企業法》的總則一章,對合伙企業的基本法律問題作了明確的規定,從民事主體方面看,其主要內容有:
a.合伙企業,是指自然人、法人和其他組織依照合伙企業法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。
b.國有獨資公司、國有企業、上市公司及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。
c.合伙協議依法由全體合伙人協商一致、以書面形式訂立。
d.設立合伙企業需要根據法定條件和法定程序進行登記。合伙企業營業執照簽發日期,為合伙企業成立日期。
e.合伙企業設立分支機構,應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記,領取營業執照。
②非企業合伙組織
民辦非企業單位,是指企業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織。
根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定,申請民辦非企業單位,應當具備下列條件:a.經業務主管單位審查同意;b.有規范的名稱、必要的組織機構;c.有與其業務活動相應的從業人員;d.有與其業務活動相應的合法財產;e.有必要的場所。
2.普通合伙
(1)普通合伙是指由兩個以上的人根據協議,互約出資,經營共同事業,并對合伙債務承擔無限連帶責任的社會組織。普通合伙企業屬于營利性普通合伙。
其法律特征有:①由兩個以上的人組成的組織;②合伙協議是合伙形成的基礎條件;③合伙人共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險,并對合伙的債務承擔無限連帶責任。
(2)合伙的成立
①有兩個以上合伙人,合伙人為自然人的,應當具有完全民事行為能力。
②有書面合伙協議。
③有合伙人認繳或者實際繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資,也可以用勞務出資。
④有合伙企業的名稱和生產經營場所。合伙企業的名稱應當標明“普通合伙”字樣。
(3)合伙的財產
①合伙財產的構成:a.合伙人的出資;b.合伙從事經營活動取得的財產;c.依法從其他渠道取得的財產。
②合伙財產的性質。合伙企業的財產屬于合伙人按份共有。
③合伙財產的保全。合伙財產屬于合伙人共有,不屬于合伙人單獨所有,需要對合伙人的財產權適當限制,保全合伙財產,以維護合伙事業。
a.分割合伙財產的限制。合伙人在合伙企業清算前,不得請求分割合伙企業的財產(不包括退伙的情況在內),合伙人在合伙企業清算前私自轉移或者處分合伙企業財產的,合伙企業不得以此對抗善意的第三人。
b.財產份額轉讓與財產出質的限制。除合伙協議另有約定外,合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,須經其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的,須經其他合伙人一致同意。
c.合伙債權抵銷與合伙人的債權人代位權的限制。合伙人發生與合伙企業無關的債務,相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務;合伙人的債權人也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。
(4)合伙事務執行
①合伙事務執行權與執行人
a.合伙事務執行權。合伙人對執行合伙事務享有同等的權利,即每個合伙人都有合伙事務的執行權;合伙人之間互為代理。
b.合伙事務的執行人。合伙事務的執行人可以是全體合伙人、部分合伙人或者全體合伙人推選的合伙負責人。合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗善意的第三人。
②合伙事務執行人的權利與義務
a.合伙事務執行人享有的權利包括:報酬請求權、提出異議權。
b.合伙事務執行人的義務包括:忠實處理合伙事務的義務;報告義務;遵守競業禁止義務與交易禁止義務。
③合伙決議的表決權
合伙人對合伙企業有關事項的決議,按照合伙協議約定的表決辦法辦理。合伙協議未約定或者約定不明確的,實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決方法。
除合伙協議另有約定外,下列事項應當經全體合伙人一致同意:a.改變合伙企業的名稱;b.改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點;c.處分合伙企業的不動產;d.轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利;e.以合伙企業的名義為他人擔保;f.聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。
④對合伙事務執行的監督
不執行合伙事務的合伙人有參與對合伙重大事務決定的權利和其他權利。受委托執行合伙事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的,其他合伙人可以撤銷委托。
⑤合伙人增加或者減少出資
增加或者減少對合伙企業的出資,需要合伙人按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定。
(5)合伙損益的分配與合伙債務的承擔
①合伙損益的分配
a.約定。有合伙協議的按合伙協議辦理,合伙協議未約定或者約定不明確的,由合伙人協商決定。但是,合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。
b.法定。合伙協議未約定或者約定不明確,又協商不成的,根據法律規定辦理。
②合伙債務的承擔與清償
a.合伙債務的承擔
合伙企業對其債務,應先以其全部財產進行清償。合伙企業不能清償到期債務的,合伙人承擔無限連帶責任。合伙人由于承擔無限連帶責任,清償數額超過其應當承擔的比例的,有權向其他合伙人追償。應注意的是:
第一,合伙人如果是以個人財產出資參與合伙,則以個人財產對合伙債務承擔無限責任。
第二,合伙人如果是以家庭財產出資參與合伙,則應以合伙人家庭共有財產對合伙債務承擔無限責任。
第三,合伙人如果是以個人財產出資參與合伙,但將合伙盈余分配所得用于合伙人家庭成員的共同生活,則應先以合伙人的個人財產承擔清償責任,不足部分則以合伙人的家庭共有財產承擔。
b.合伙人個人債務的清償
合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的,該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償;債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。
如果同時存在合伙債務與合伙人個人債務,當合伙與合伙人都處于資不抵債的情況時,通說認為采取雙重優先原則,合伙的財產優先清償合伙的債務,合伙人個人的財產優先清償個人的債務。
(6)入伙、退伙
①入伙,是指非合伙人加入已成立的合伙,而取得合伙人資格的行為。
a.入伙的程序。合伙企業接納新合伙人,除合伙協議另有約定外,應當經全體合伙人一致同意,并依法訂立書面入伙協議。訂立入伙協議書時,原合伙人應當將合伙企業的經營狀況和財務狀況如實地告訴準備入伙的人,以便其決定是否入伙。
b.入伙的效力。入伙人與原合伙人依法簽訂入伙協議書后即取得合伙人的資格。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等的權利,承擔同樣的責任。入伙協議另有約定的,從其約定。新入伙人對入伙前的合伙債務承擔無限連帶責任。
②退伙,是指合伙人在合伙存續期間退出合伙組織、消滅合伙人資格的行為。
a.退伙的形式
根據退伙的原因不同,可將退伙分為自愿退伙、除名退伙和法定退伙。
第一,自愿退伙,即合伙人依約定或單方面向其他合伙人聲明退伙。自愿退伙的事由包括:合伙協議約定的退伙事由出現;經全體合伙人一致同意;發生合伙人難于繼續參加合伙的事由;其他合伙人嚴重違反協議約定的義務。合伙協議未約定合伙企業的經營期限的,合伙人在不給合伙企業事務執行造成不良影響的情況下可以退伙,并應提前30日通知其他合伙人。
第二,除名退伙,即當某合伙人出現除名事由時,經全體合伙人一致同意,將合伙人開除,而使其喪失合伙人資格,又稱強制退伙。除名退伙的事由包括:未履行出資義務;因故意或重大過失給合伙企業造成損失;執行合伙事務有不正當行為;發生合伙協議約定的事由。除名退伙必須遵守一定的程序。對合伙人的除名決議,應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起,除名生效。
第三,法定退伙,又稱當然退伙,指基于法律規定的事由而退伙。法定退伙的事由包括:作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;個人喪失償債能力;作為合伙人的法人或其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者被宣告破產;法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失相關資格;合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。退伙事由發生日為退伙生效日。
b.退伙的效力
第一,退伙人的合伙人資格喪失。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人,按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意,從繼承開始之日起,取得該合伙企業的合伙人資格。但是,有下列情形之一的,合伙企業應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額:一是繼承人不愿意成為合伙人;二是法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具備相關資格,而該繼承人未取得該資格;三是合伙協議約定不能成為合伙人的其他情形。
合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,經全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人,普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的,合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還給該繼承人。
第二,退伙人財產份額的退還辦法。合伙協議約定或者由全體合伙人決定,可以退還貨幣,也可以退還實物。
第三,退伙人對合伙虧損的分擔。退伙人應當依照其應分擔的比例分擔虧損。退伙人應對基于退伙前的原因發生的合伙企業債務,承擔無限連帶責任。
(7)特殊的普通合伙
特殊的普通合伙,是指在特定情況下,不由全體合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任的普通合伙。
①特殊的普通合伙的特征
a.特殊的普通合伙是普通合伙的一種特殊形式
特殊的普通合伙特殊性在于,在特定情況下各合伙人對合伙債務承擔的責任不同。
b.在特定情況下不由全體合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任
合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成的合伙債務,由該執業的合伙人承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙債務以及合伙的其他債務,由全體合伙人承擔無限連帶責任。
②特殊普通合伙的設立與名稱
特殊普通合伙的設立程序與普通合伙的設立程序相同,但是其名稱應當標明“特殊普通合伙”字樣。
③特殊普通合伙的適用范圍
以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構,可以設立為特殊的普通合伙企業。
④有過錯的合伙人的責任承擔
a.責任承擔
一個或數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成的合伙債務,應當承擔無限責任或無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙中的財產份額為限承擔責任。
b.責任承擔的順序
在合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙債務時,仍然按照合伙及合伙人對外清償合伙企業債務順序的規定。合伙的債務首先由合伙財產清償,合伙財產不足以清償其債務時,才由合伙人清償。
⑤執業風險基金的建立
特殊普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險;執業風險基金用于償付合伙人執業活動造成的債務。
3.有限合伙
(1)有限合伙,是指由對合伙債務承擔有限責任的有限合伙人和對合伙債務承擔無限責任的普通合伙人共同組成的合伙。有限合伙的特征有:
①有限責任與無限責任相結合。有限合伙的主要特征是,在一個合伙企業中,普通合伙人對合伙的債務承擔無限連帶責任,有限合伙人對合伙的債務承擔有限責任。
②由普通合伙人執行合伙事務。有限合伙人不執行合伙事務,不得對外代表有限合伙。
(2)有限合伙的設立
有限合伙的設立,除需要具備普通合伙具備的條件外,還需要具備法律規定的與普通合伙不同的條件:
①有2個以上50個以下的合伙人組成,其中至少有一個普通合伙人。
②有與普通合伙協議內容不同的合伙協議。
③有限合伙名稱中應當標明“有限合伙”字樣。
④有限合伙人的出資。有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資,但不得以勞務出資。有限合伙人應當按照合伙協議的約定按期足額繳納出資。另外,有限合伙登記事項中應載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳出資數額。
(3)有限合伙事務的執行
①有限合伙由普通合伙人執行合伙事務,對外代表有限合伙。
②有限合伙人未經授權以有限合伙的名義與他人進行交易,給有限合伙或者其他合伙人造成損失的,該有限合伙人應當承擔賠償責任。
③第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的,該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。
④在有限合伙中有限合伙人享有相應的權利,行使其權利的行為不屬于執行合伙事務。
(4)有限合伙利潤的分配
有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人;但是,合伙協議另有約定的除外。
(5)有限合伙人特有的權利與特殊規定
①有限合伙人可以與本合伙進行交易,可以自營或者同他人合作經營與本合伙相競爭的業務。
②有限合伙人可以將其在合伙中的財產出質,不需要經其他合伙人一致同意。但是,合伙協議另有約定的除外。
③有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額,不必經其他合伙人一致同意,但是,合伙協議另有約定的除外。轉讓其份額的有限合伙人應當提前30日通知其他合伙人。
(6)有限合伙人的入伙、退伙
①有限合伙人的入伙
新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙的債務,以其認繳的出資額為限承擔責任。
②有限合伙人的退伙
有限合伙人退伙的條件有與普通合伙人退伙的條件主要不同之處在于:
a.作為有限合伙人的自然人在有限合伙存續期間喪失民事行為能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙,如果合伙協議有約定的從其約定。
b.作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙的法人及其他組織終止時,其繼承人或者權利承受人可以依法取得該有限合伙人在合伙企業中的資格。
c.有限合伙人退伙后,對基于其退伙前的原因發生的有限合伙債務,以其退伙時從有限合伙中取回的財產承擔責任。
(7)有限合伙人與普通合伙人的相互轉變
①有限合伙人轉變為普通合伙人的,對其作為有限合伙人期間合伙發生的債務承擔無限連帶責任。
②普通合伙人轉變為有限合伙人的,對其作為普通合伙人期間合伙發生的債務承擔無限連帶責任。
(8)有限合伙的解散與轉變
①有限合伙僅剩余有限合伙人的,應當解散。
②有限合伙僅剩余普通合伙人的,轉為普通合伙企業。如果普通合伙人不愿意繼續合作或者僅剩下一個普通合伙人,有限合伙即解散。
4.合伙的解散與清算
(1)合伙的解散
合伙的解散,又稱合伙的終止,是指由于法定原因的出現或全體合伙人的約定使合伙關系消滅。
①合伙解散的事由
包括:a.合伙期限屆滿,合伙人決定不再經營;b.合伙協議約定的解散事由出現;c.全體合伙人決定解散;d.合伙人已不具備法定人數滿30天;e.合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;f.依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;g.法律、行政法規規定的其他原因。
②合伙解散的后果
合伙解散后,應當開始清算。在清算期間合伙視為存續,合伙的活動限于與清算有關的事務,不得開展與清算無關的經營活動。
(2)合伙的清算
①清算人
清算人由全體合伙人擔任,經全體合伙人過半數同意,可以自合伙企業解散后15日內指定一個或者數個合伙人,或者委托第三人,擔任清算人。自合伙企業解散事由出現之日起15日內未確定清算人的,合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。
②清算事務
包括:a.清理合伙企業財產,分別編制資產負債表和財產清單;b.處理與清算有關合伙企業未了結的事務;c.清繳所欠稅款;d.清理債權、債務;e.處理合伙企業清償債務后的剩余財產;f.代表合伙企業參與民事訴訟或者仲裁活動。
清算人自被確定之日起10日內將合伙企業解散事項通知債權人,并于60日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起30日內,未接到通知書的自公告之日起45日內,向清算人申報債權。
③清償與分配順序
清算時合伙企業財產應首先支付清算費用,然后按下列順序清償:a.職工工資、社會保險費用、法定補助金;b.所欠稅款;c.清償債務;d.剩余的財產按照各合伙人應得的比例進行分配。
清算結束,清算人應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在15日內向企業登記機關報送清算報告,申請辦理合伙企業注銷登記。
④合伙企業注銷后合伙人對合伙債務的責任
合伙注銷后,原合伙人對合伙企業存續期間的債務,仍應承擔清償責任,以保護債權人的債權的實現。
a.普通合伙企業。普通合伙人承擔無限連帶責任;特殊的普通合伙的合伙人一般承擔無限連帶責任,但是對于部分合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成的合伙債務,其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。
b.有限合伙企業。普通合伙人承擔無限連帶責任,有限合伙人以其出資為限承擔責任。合伙企業注銷后,原合伙人清償對合伙企業存續期間的債務,應當適用《民法總則》一般訴訟時效期間的規定,以保護債權人的利益。
⑤注銷登記
清算結束,清算人應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在15日內向企業登記機關報送清算報告,申請辦理企業注銷登記。
三、其他非法人組織
1.個人獨資企業
(1)個人獨資企業是指一個自然人投資,財產屬投資人個人所有,投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。其特征有:①一個自然人出資,生產資料歸投資者所有;②雇工經營;③具有一定的生產經營規模。
(2)法律地位。個人獨資企業屬于非法人組織。其理由是:①個人獨資企業具有團體性要件;②個人獨資企業有自己的經營目的和經營范圍;③個人獨資企業不能獨立承擔民事責任。
2.籌建中的法人
(1)籌建中的法人的概念與特征
籌建中的法人,又稱設立中的法人,是指為設立法人組織而進行籌建活動的非法人組織。
其特征有:①籌建中的法人是一種組織,而非籌建人或者設立人個人;②籌建中的法人是為設立法人而存在的組織體;③籌建中的法人是非法人組織,而不是法人。
(2)籌建中的法人的法律地位
我國現行法律對籌建中法人的法律地位沒有規定,應當認為籌建中的法人與成立后的法人為同一法人,法人成立前所享有的權利及形成的債權債務關系都應由成立后的法人享有和承擔。如果法人不能成立,由籌建人或者設立人承擔相應的法律后果。
(3)籌建中的法人的民事權利能力
籌建中的法人作為非法人組織的一種,應具有相應的民事權利能力,否則便不能開展籌建活動。但是,這種權利能力應受以下限制:
①應以籌建或者設立所必要的事項為限享有民事權利能力。籌建中法人不能享有與籌建或者設立活動無關的民事權利能力。
②應以將來法人成立為條件享有民事權利能力。
3.其他
除上述非法人組織外,非法人組織還有不具備法人條件的中外合作企業和外資企業;企、事業單位開辦的不具有法人資格的經營實體,不具有法人資格的專業服務機構等。