2.2　重點難點導學

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一、概年和特征

1．傳統(tǒng)商法中商主體的概念與特征

（1）商主體的概念

在傳統(tǒng)商法中，商主體作為商事法律關系的主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。

（2）商主體的特征 

①從本質上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性。

②商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動的主體。

③商主體是商事法律關系中的當事人，即在商法上享有權利并承擔義務。

【例2.1】商主體[概念題，武漢理工2007年研；吉林大學2002年研]

（3）商事能力與民事能力的區(qū)別

①商事能力是商主體依法從事商行為，并由此而承擔法律上的權利義務的行為能力，它表明了商主體在商法上的特殊資格和地位。而一般民事主體不享有法律上的這種特權。

②商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，即具備商事能力者一般應以具備民事能力為前提。但具備一般民事能力并不必然具備商事能力。

③商事能力以法律授權為前提，商事權利能力和商事行為能力皆以法律授權范圍為限，并以授權起止為權利存續(xù)期限。而一般民事能力，更多的是與自然人的生命延續(xù)和意思成熟程度密切相關。

【例2.2】商事能力與民事能力。[概念題，華師2003年研] 　　【例2.3】簡述商事能力的含義及特征。[簡答題，西北政法2006年研]

2．我國商法理論關于商主體概念的界定

（1）在現(xiàn)代商法中，商主體指的是，能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業(yè)。

（2）商主體具有不同于一般民事主體的法律特征。在現(xiàn)代商法上，商主體區(qū)別于一般民事主體的最本質特征，在于商主體只能是企業(yè)。

二、商法人

1．商法人的概念

（1）商法人，是指按照法定構成要件和程序設立的，擁有法人資格，參與商事法律關系，依法獨立享有權利和承擔義務的組織。

（2）商法人的特征

①商法人是一種擬制的法律主體，是通過法律行為創(chuàng)立的，而不是自然形成的。

②商法人的成立，必須符合法律規(guī)定的條件，包括實體法和程序法兩個方面的要求。

③商法人是法人之一種，應該具備法人的基本特征，并符合法人的一般要求。

④商法人是商事法律關系的主體，其行為屬于商行為，受商法的調整；非從事商行為的法人，不能成為商法人。

⑤商法人具有獨立的權利能力、行為能力和責任能力。

⑥商法人是一個組織體，具有自己的組織機構和意思機關，商法人最突出的特點是財產(chǎn)的獨立性和責任的獨立性。

2．商法人的分類

（1）國有商法人，指根據(jù)我國民法、企業(yè)法、公司法的規(guī)定，由國家投資設立的、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，具有獨立的權利能力和行為能力，并獲得法人資格的企業(yè)或公司。

（2）集體商法人，指根據(jù)我國民法、集體企業(yè)法和其他相關法律、法規(guī)的規(guī)定，由公民或集體單位組合而成的、從事生產(chǎn)和經(jīng)營活動的、具有獨立權利能力和行為能力、能夠獨立承擔法律責任并獲得法人資格的集體商事組織。

（3）合營或合資商法人，指由兩個以上的投資主體共同出資，經(jīng)工商登記注冊而成立的商事組織。

（4）私營商法人，指由私人投資經(jīng)營而取得法人資格，投資者以其出資額為限，商法人以全部資產(chǎn)對外承擔責任的商事組織。

（5）外商投資商法人，指由外商投資經(jīng)營并取得法人資格的，投資者以出資為限，商法人以其全部財產(chǎn)對外承擔責任的商事組織，可以是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)或外資企業(yè)。

三、商合伙

1．商合伙的概念和特征

（1）商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。

（2）商合伙的特征

①商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建。

②商合伙設立的基礎是合伙合同。

③商合伙的財產(chǎn)為合伙人共有，這種財產(chǎn)包括合伙人共同出資而形成的財產(chǎn)，也包括商合伙在存續(xù)期間營利所得的財產(chǎn)。

④商合伙所從事的商事經(jīng)營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理為之；各合伙人對事務之執(zhí)行享有同等的權利和義務。

⑤合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，即在合伙企業(yè)資產(chǎn)不足以清償合伙債務時，債權人有權要求任何一個合伙人予以清償全部債務。

2．我國商合伙的類型

（1）個人合伙，指兩個以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動；投入的財產(chǎn)屬個人所有，由合伙人共同使用；合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有；發(fā)生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。

（2）合伙型聯(lián)營，指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建的共同出資、共同經(jīng)營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。

（3）合伙企業(yè)，指自然人、法人和其他組織依照合伙企業(yè)法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

四、商個人

1．商個人的概念和特征

（1）商個人又稱“商個體”、“商自然人”、“個體商人”、“個人商號”，是指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體。

（2）商個人的特征

①商個人與自然人的個人屬性密切相連。

②商個人的財產(chǎn)與自然人或家庭的財產(chǎn)密切相關。

2．我國商個人的類型

（1）個體工商戶，指生產(chǎn)資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎，勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經(jīng)濟形式。個體工商戶有個人經(jīng)營、家庭經(jīng)營與個人合伙經(jīng)營三種組織形式。

（2）個人獨資企業(yè)，指依法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。

特征：①個人獨資企業(yè)的出資人是一個自然人；②個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)歸投資人個人所有；③投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任；④個人獨資企業(yè)不具有法人資格，屬于自然人企業(yè)范疇。

（3）私營獨資企業(yè)，指企業(yè)資產(chǎn)歸一個人所有和控制，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。其特點是：由一人投資組成，一人承擔風險。從性質上講，私營獨資企業(yè)應納入個人獨資企業(yè)范疇。

五、商中間人

1．商中間人概述

商中間人的立法模式一般有以下兩種：

（1）在商主體所從事的商行為登記中明確規(guī)定其行為的范圍是否包括中介商行為，即是否在從事直接商行為時兼營中介商行為。

（2）在登記中明確規(guī)定商主體主營范圍是從事中介商行為，即中間商。

2．商中間人類型

（1）代理商

代理商是指一種獨立的商事經(jīng)營者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結交易。其特點有：

①代理商的行為方式是促成交易或締結交易。

②代理商必須固定地從事受他人委托的、促成交易或締結交易的活動。

③代理商是一種獨立的商事經(jīng)營者，不依賴于被代理人而存在。

（2）居間商

居間商是指為獲取傭金而從事契約締結之促成活動的商人。其特點有：

①居間商不是以自己或他人的名義為他人從事契約的締結，居間商本人并不負有義務對這類活動之成功去主動地盡自己的努力。

②居間商是一種完全商人，他的活動是自由、獨立的，而不像商事輔助人那樣受到雇傭契約的約束。

③居間商所從事的居間商行為，不是基于契約，不負有活動及行為義務，它是基于傭金請求權才從事這種締結之促成活動，僅僅追求行為結果的報酬。

④居間商對于其所從事的商事促成活動以及這種活動所導致的結果并不負有義務。

⑤居間商所從事的締約之中介，通常被分為兩種方式：

a．訂約委托人首先表示自己的要約，居間商只是作為傳達人將訂約委托人的要約轉達給第三人，要約的承諾也由第三人向居間商為之；

b．通過居間商的中介，即介紹，被介紹的締約雙方自己直接締約，居間商僅起到提供締約信息、幫助聯(lián)系的作用。

（3）行紀商

行紀商是一個獨立的商主體，是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。其特點有：

①行紀商必須以自己的名義履行其行為。

②行紀商不僅僅是契約中的當事人，而且與交易活動的結果密切相關。

③行紀商不僅以委托人的費用為其辦理行紀事務，而且，行紀商與第三人之間所立契約以及因這種契約而產(chǎn)生的權利和義務，也直接轉讓給委托人，并由委托人承擔最后的交易結果。

④行紀商必須從事職業(yè)性的行紀經(jīng)營，必須以行紀交易之締結作為其正常的經(jīng)營業(yè)務，因此，行紀商的身份與職業(yè)經(jīng)營密切相關。

六、商輔助人

1．商輔助人的概念和意義

（1）商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動的人。

（2）商主體與商使用人之間的法律關系包括：

①委任關系，指由商主體授予商使用人代理權，委托其代商主體為法律行為。

②雇傭關系，指商主體與商使用人之間不存在代理權之授予和法律行為之委任，而僅僅為勞務之雇傭，商使用人僅僅為勞務人。

2．經(jīng)理人

（1）經(jīng)理人是商法中的一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權能——經(jīng)理權為其產(chǎn)生和存在的基礎。

（2）經(jīng)理人及其所享有的經(jīng)理權具有以下特點：

①經(jīng)理人是被商人通過特殊方式授予經(jīng)理權的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為。

②經(jīng)理人在行使權利時，必須將自己的簽名附加在商號上，并且在這個簽名上附有標明經(jīng)理權權限的標記，以使經(jīng)理人的代理行為與個人行為相區(qū)別。

③經(jīng)理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名。

④只有完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權；小商人不可以授予他人經(jīng)理權，即不可以任用經(jīng)理人。

⑤經(jīng)理人必須由商人通過“明確意思表示”方式授予經(jīng)理權。

⑥經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權受到權限范圍的限制。

⑦經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權不具有單一性和排他性，一個商人可以同時聘用幾個經(jīng)理人，因此，經(jīng)理權還可以被分為共同經(jīng)理權和分經(jīng)理權等。

3．代辦人

（1）代辦人以商主體的特別授權——代辦權為其產(chǎn)生和存在的基礎。

（2）經(jīng)理權與代辦權的差別：

①經(jīng)理權的權限范圍比代辦權廣泛。

②只有商主體才可以聘用經(jīng)理人，授予其經(jīng)理權，小商人不可以聘用經(jīng)理人，不可以授予經(jīng)理權；但小商人可以聘用代辦人，可以授予代辦權。

③經(jīng)理權必須由商主體親自授予；代辦權不需要由商主體親自授予，商主體的代理人也可以授予代辦權。

④經(jīng)理權必須通過明示來授予；代辦權可以通過默示來授予。

⑤在商事交往中，經(jīng)理人對于他所經(jīng)營的商事?lián)碛谐闪碛幸?guī)定外的所有代理權；代辦人的代理權通常在法律上已經(jīng)被嚴格局限于一定的業(yè)務范圍之中。

⑥經(jīng)理人的簽字可以附有標明經(jīng)理權的附加標記；而代辦人的簽字只能附有表明代理關系的附加標記。

⑦經(jīng)理權必須履行工商登記；代辦權則不必。

⑧經(jīng)理權可以被分為共同經(jīng)理權和分經(jīng)理權；代辦權則可以被分為全權代辦權、種類代辦權、特種代辦權、總代辦權等多種類型。

⑨代辦權的轉讓與經(jīng)理權的轉讓也不完全一樣。