12.2　重點(diǎn)難點(diǎn)導(dǎo)學(xué)

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一、公司治理結(jié)構(gòu)概述

1．公司治理結(jié)構(gòu)的含義

（1）公司治理結(jié)構(gòu)，是指為適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者（股東）與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互間權(quán)利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。

（2）公司治理結(jié)構(gòu)的組成

①公司的組織結(jié)構(gòu)，指由公司的意思形成機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)構(gòu)成的完整的、有機(jī)的、科學(xué)的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機(jī)構(gòu)組成的管理系統(tǒng)。

②公司的運(yùn)行機(jī)制，指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機(jī)構(gòu)在公司運(yùn)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機(jī)制。

2．確立公司治理結(jié)構(gòu)的原則

（1）資本支配與資本平等

①資本支配體現(xiàn)為出資者主權(quán)，意味著股東享有公司的最高權(quán)力；

②資本平等體現(xiàn)在股東內(nèi)部的分配上，其基本要求是同股同權(quán)、同股同利，即同種股份享有同種股權(quán)，等額股份取得等額股利。

（2）權(quán)力分立與權(quán)力制衡

①權(quán)力分立是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的具體體現(xiàn)，決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)“三權(quán)”分立，股東會、董事會、監(jiān)事會“三會”并存是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本架構(gòu)；

②在分權(quán)的基礎(chǔ)上，公司各組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力配置又形成了相互制衡的格局，在公司的各組織機(jī)構(gòu)之間形成一個(gè)互相依賴、互相作用并相互制衡的組織系統(tǒng)。

（3）效率優(yōu)先與兼顧公平

①效率優(yōu)先，是指公司治理結(jié)構(gòu)的確定必須適應(yīng)市場對決策高效的要求。現(xiàn)代公司法呈現(xiàn)出弱化股東會權(quán)利、強(qiáng)化董事會功能的發(fā)展趨勢；

②兼顧公平，首先要保證資本平等，其次要保證公司對內(nèi)、對外利益之均衡，最后要對中小股東的利益予以特別的保護(hù)。

【例12.1】試述公司治理結(jié)構(gòu)的確立原則。[論述題，浙大2008年研]

3．公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式

（1）大陸法系型

①大陸法系型公司治理結(jié)構(gòu)的模式

大陸法系型又稱雙層委員會制，其特征在于吸收勞方（職工）參與公司管理，強(qiáng)調(diào)公司的穩(wěn)定發(fā)展，基本理念基礎(chǔ)在于把公司的活動視為職工與管理層之間的合伙行為。在監(jiān)事會與董事會的關(guān)系上，又有兩種模式：

a．雙層型，由監(jiān)事會推選董事組成董事會，負(fù)責(zé)公司的具體經(jīng)營管理，在監(jiān)事會與董事會構(gòu)成的雙層結(jié)構(gòu)中，體現(xiàn)民主管理的監(jiān)事會居于負(fù)責(zé)經(jīng)營管理的董事會之上。

b．并列型，監(jiān)事會或監(jiān)察人和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。

②大陸法系型公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)

a．有利于公司利益共同體的形成，減少勞資雙方的摩擦與對立，維護(hù)職工的正當(dāng)利益；

b．有利于防止和抵御外來的惡意接管，維護(hù)公司管理的穩(wěn)定延續(xù)；

c．有利于公司管理層免受證券資本市場的壓力和干擾，從長遠(yuǎn)角度進(jìn)行決策，謀求公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（2）英美法系型公司治理結(jié)構(gòu)

英美法系型，又稱單層委員會制，其特征在于公司的權(quán)力集中于資方，強(qiáng)調(diào)在資本的流動中提高效率。在這種治理結(jié)構(gòu)中，除股東會為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)外，公司重大事項(xiàng)的決策權(quán)由股東推選的董事會行使，公司高級管理人員也由董事會聘任，公司通常不設(shè)專門的監(jiān)事會或監(jiān)察人，而是設(shè)立外部董事進(jìn)行有效監(jiān)督。此外，這些國家一般都有發(fā)達(dá)的證券市場和經(jīng)理人力市場，與外部董事一道，對執(zhí)行董事形成強(qiáng)有力的激勵與制衡。

【例12.2】論公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式及我國的立法選擇。[論述題，華師2005年研]

二、股東會

1．股東會的概念和職權(quán)

（1）股東會，泛指在各類公司中由全體股東組成的公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，它包括股份有限公司的股東大會和有限責(zé)任公司的股東會。

（2）股東會的特征

包括：①股東會須由全體股東組成；②股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；③股東會是公司的法定但非常設(shè)機(jī)構(gòu)。

（3）股東會的職權(quán)

①早期的公司法均奉行股東會中心主義，賦予股東會廣泛的決議權(quán)，規(guī)定了必須由股東會決議的事項(xiàng)；

②20世紀(jì)初以來，各國公司立法開始奉行董事會中心主義，逐漸強(qiáng)化董事會的職權(quán)；

③我國《公司法》第三十八條列舉了十項(xiàng)股東會的法定職權(quán)。

2．股東會的種類

（1）普通會議，又稱股東常會、股東年會或定期會議，是指公司按照法律或章程的規(guī)定按時(shí)召開的會議。普通會議是一年一度必須召集的股東會議。

（2）特別會議，又稱臨時(shí)會議或特別股東會，是指必要時(shí)在兩次年會之間不定期召開的全體股東會議。特別會議一般在下列情形下召開：①董事會或監(jiān)事會按照公司章程的規(guī)定，認(rèn)為必要時(shí)而決定召開；②應(yīng)持法定比例以上股份的股東提議或請求而召開；③法院責(zé)令召開的。

3．股東會的召集

（1）召集人

①有限責(zé)任公司首次股東會會議，由出資最多的股東召集和主持；

②公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；

③董事會或者執(zhí)行董事，不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表1／10以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。

（2）召集程序

①召開股份有限公司的股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)通知各股東；

②召開臨時(shí)股東大會的，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日前通知各股東，發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開30日前公告會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

4．股東表決權(quán)及其行使

（1）股東表決權(quán)，是指股東基于股東地位而享有的、就股東會的議案作出一定意思表示的權(quán)利。

（2）股東表決權(quán)行使的一般原則及例外

①股東表決權(quán)的一般原則是資本多數(shù)決原則或一股一票原則，我國《公司法》也規(guī)定股份有限公司股東大會的表決采取一股一票制；有限責(zé)任公司股東會由股東按出資比例行使表決權(quán)。

②我國《公司法》在堅(jiān)持“一股一票制”的同時(shí)，為維護(hù)中小股東的權(quán)益，又引進(jìn)了累積投票制，即股東大會選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

（3）股東表決權(quán)行使的方式

①表決權(quán)的親自行使，出席股東會并依法行使表決權(quán)是股東的固有權(quán)利；

②表決權(quán)的代理行使，股東可以不親自出席而委托他人代為出席。但是，我國《公司法》對委托代理的條件、程序等均未作出規(guī)定，需要對以下問題進(jìn)行探討：

a．代理人的資格問題。英美法系模式規(guī)定，股東可委托公司的經(jīng)營決策階層或個(gè)人為代理人；大陸法系模式規(guī)定，股東將投票表決權(quán)委托給有組織的中間人。

b．代理人的人數(shù)問題。為防止一人同時(shí)委托數(shù)個(gè)代理人而導(dǎo)致的表決權(quán)分散行使，不少國家的立法將股東委托的代理人人數(shù)限定為一人。

c．委托書的效力期限問題。不少國家和地區(qū)的公司立法均要求股東對代理權(quán)之授予須于每次股東會召開前分別為之，不得授予概括的代理權(quán)，以防止少數(shù)人不正當(dāng)?shù)夭倏v股東會。

d．應(yīng)否對受委托的表決權(quán)的總量作出限制。在我國，一個(gè)人可以接受兩個(gè)以上股東的委托，代理行使表決權(quán)，而且對其可接受委托權(quán)的總量并沒有作出任何限制。有必要借鑒一些國家和地區(qū)的立法，對受委托的表決權(quán)占股份總數(shù)表決權(quán)的比例作出限制，對于超過的表決權(quán)不予計(jì)算。

e．招攬代理權(quán)問題。招攬代理權(quán)，專指股東收購其他股東的委托書。對此，除個(gè)別國家基于契約自由和私法自治原則不加以限制外，多數(shù)國家對招攬代理權(quán)作了嚴(yán)格規(guī)制。

③表決權(quán)的書面行使

表決權(quán)的書面行使，又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關(guān)事項(xiàng)表明贊成、否定或棄權(quán)的意思，并將該書面投票用紙?jiān)诠蓶|大會召開前提交公司以產(chǎn)生表決權(quán)行使效果的法律制度。

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5．股東會決議

（1）股東會決議的種類

①普通決議，指決定公司的普通事項(xiàng)時(shí)采用的，以簡單多數(shù)通過的決議。“簡單多數(shù)通過”就是指有出席會議的1／2的表決權(quán)通過決議即可生效。

②特別決議，指決定公司的特別事項(xiàng)時(shí)采用的，以絕對多數(shù)才能通過的決議。

a．有限責(zé)任公司作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的股東會決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過；

b．股份有限公司的股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。

（2）股東會的議事記錄

股東會議應(yīng)作記錄，主持人、出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名，而且會議記錄應(yīng)與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

（3）股東會決議的無效和撤銷

①股東會決議的無效。股東會決議內(nèi)容違反法律或章程的，該決議無效。

②股東會決議的撤銷。股東會的召集程序或決議方法違反法律和章程規(guī)定時(shí)，股東在一定期限內(nèi)，可以請求法院作出撤銷其決議的判決，宣告其決議無效。

③股東訴訟的擔(dān)保。股東提起股東會、董事會決議無效或撤銷之訴的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。

三、董事會

1．董事會的概念和職權(quán)

（1）董事會，是指由股東會選舉產(chǎn)生的，由全體董事組成的行使經(jīng)營決策和管理權(quán)的、必設(shè)的集體業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。具有以下內(nèi)涵：①董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)；②董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)關(guān)；③董事會是公司經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)；④董事會是公司的法定的常設(shè)機(jī)關(guān)。

（2）董事會的職權(quán)

①對內(nèi)經(jīng)營管理權(quán)，包括：

a．決策權(quán)，即對公司生產(chǎn)經(jīng)營的方向、戰(zhàn)略、方針以及重大措施的決定權(quán)；

b．執(zhí)行權(quán)，執(zhí)行、實(shí)施章程規(guī)定的宗旨以及股東會所作的決議，負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)的管理；

c．人事任免權(quán)，選任公司的高級職員；

d．監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督公司高級職員的活動。

②對外代表權(quán)，是指以公司名義對外從事活動的權(quán)利。

我國《公司法》規(guī)定的董事會職權(quán)主要有：

a．召集股東會會議，并向股東會報(bào)告工作；

b．執(zhí)行股東會的決議；

c．決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

d．制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

e．制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

f．制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

g．制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

h．決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

i．決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；

j．制定公司的基本管理制度；

k．公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

2．董事會的產(chǎn)生和組成

（1）董事會的產(chǎn)生

①董事的任職資格

a．身份條件。我國公司法規(guī)定，董事既可由股東擔(dān)任，也可由非股東擔(dān)任。董事是本公司股東的，持有本公司的股份，就應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)其所持有的本公司的股份，且在任職期間內(nèi)的轉(zhuǎn)讓亦受法律限制。

b．年齡條件。我國規(guī)定無民事行為能力者和限制民事行為能力者，不得擔(dān)任公司的董事。

c．國籍條件。我國對此沒有作出限制。

d．兼職限制。國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。

e．品行條件。我國《公司法》第l47條對董事、監(jiān)事、高級管理人員的消極資格作出了規(guī)定，規(guī)定有下列情形之一者，不能擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：無民事行為能力或者限制民事行為能力；因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反上述規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)上述情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

②董事的人數(shù)

我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會成員為3至13人；但規(guī)模較小和股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司也可以不設(shè)董事會，而只設(shè)1名執(zhí)行董事；股份有限公司董事會的成員為5至19人。

③董事的選任

a．公司的首屆董事，如公司采取發(fā)起方式設(shè)立，由發(fā)起人選任之；如公司采取募集方式設(shè)立，則由創(chuàng)立大會選任。在公司成立后，董事一般應(yīng)由股東會選任。

b．董事在任職期間內(nèi)，股東會原則上不得無故罷免。

④董事的任期

我國《公司法》規(guī)定，董事的任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年，可以連選連任。

（2）董事會的組成

①股份有限公司的董事會，由5～19人組成。董事會設(shè)董事長1人，可設(shè)副董事長，董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

②有限責(zé)任公司的董事會，由3～13人組成。董事會設(shè)董事長1人，可設(shè)副董事長，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。

③兩個(gè)以上國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)有公司職工代表，其他有限責(zé)任公司的董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

3．董事會會議

（1）董事會會議的種類

①普通會議，是公司章程規(guī)定的定期召開的董事會，可為一年一次，也可為半年一次；

②特別會議，又稱臨時(shí)會議，是不定期的，于必要時(shí)召開的會議。

（2）董事會會議的召集

①董事會會議由董事長負(fù)責(zé)召集并主持；

②董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；

③副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事推舉一名董事召集和主持。

（3）董事會會議的法定人數(shù)

董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行，而且董事會作出的決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

（4）董事會會議的決議

①股份有限公司的董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行；董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過；

②有限責(zé)任公司的董事會的議事方式和表決程序，可由公司章程規(guī)定。

（5）董事會會議記錄

董事會會議記錄既是作為決議已獲通過的證明和貫徹決議、執(zhí)行業(yè)務(wù)的依據(jù)，又是董事對董事會決議承擔(dān)責(zé)任或免除責(zé)任的根據(jù)。我國《公司法》第113條第3款規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”據(jù)此，董事會有必要作好會議記錄并妥善保存，以備審查。

4．董事的義務(wù)和責(zé)任

（1）董事的義務(wù)

包括：①不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入；②不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)；③不得擅自處分公司財(cái)產(chǎn)；④不得使自己置身于與公司的利益沖突之中；⑤不得擅自披露公司秘密。

（2）董事的民事責(zé)任

①董事對公司的責(zé)任

a．董事參與董事會決議而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；

b．董事違反董事會合法、有效的決議而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；

c．董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；

d．董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失而產(chǎn)生的民事責(zé)任；

e．董事在管理公司事務(wù)中故意或過失給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

②董事對股東的責(zé)任

董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

四、監(jiān)事會

1．監(jiān)事會的概念和職權(quán)

（1）監(jiān)事會是對公司的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和檢查的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

（2）監(jiān)事會的職權(quán)

①檢查公司的財(cái)務(wù)；

②對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；

③當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級管理人員予以糾正；

④提議召開臨時(shí)股東會會議，在董事會不履行法定的召集和主持股東會會議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會會議；

⑤向股東會會議提出提案；

⑥依法對董事、高級管理人員提起訴訟；

⑦公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

2．監(jiān)事會的組成

（1）監(jiān)事會的人數(shù)

我國公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)原則上采取委員會制，規(guī)定監(jiān)事會的人數(shù)不得少于3人。但是股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可不采取委員會制，僅設(shè)1至2名監(jiān)事。

（2）監(jiān)事會的成員結(jié)構(gòu)

監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。

3．監(jiān)事的任免

（1）監(jiān)事的產(chǎn)生辦法。我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會中的股東代表，由股東會選舉產(chǎn)生，職工代表則由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

（2）監(jiān)事的任職資格。為了保證監(jiān)事會的獨(dú)立，各國公司法都規(guī)定，公司的董事、高級管理人員不得兼任公司的監(jiān)事。

（3）監(jiān)事的任期。我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事的任期與董事相同，每屆任期為3年，連選可以連任。

（4）監(jiān)事的卸任與免職。監(jiān)事會成員卸任與免職的原因和方法與董事基本相同，即任期屆滿時(shí)卸任；本人請求辭職；原選任機(jī)關(guān)罷免；因喪失任職資格而被解職等。

4．監(jiān)事的義務(wù)與責(zé)任

依據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事與董事、高級管理人員一樣，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，疏于履行職責(zé)而給公司造成損害的，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、經(jīng)理

1．經(jīng)理的概念和職權(quán)

（1）經(jīng)理，又稱經(jīng)理人，是指由董事會作出決議聘任的主持日常經(jīng)營工作的公司負(fù)責(zé)人。

（2）經(jīng)理的職權(quán)

①主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；

②組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

③擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

④擬訂公司的基本管理制度；

⑤制定公司的具體規(guī)章；

⑥提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

⑦決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

⑧董事會授予的其他職權(quán)。

2．經(jīng)理的選任與解聘

經(jīng)理的選任和解聘均由董事會決定，對經(jīng)理的任免及報(bào)酬決定權(quán)是董事會對經(jīng)理實(shí)行監(jiān)控的主要手段。

3．經(jīng)理的義務(wù)與責(zé)任

作為基于委任關(guān)系而產(chǎn)生的公司代理人，經(jīng)理對公司所負(fù)的義務(wù)與董事、監(jiān)事基本相同，依法對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。我國《公司法》對董事、高級管理人員（含經(jīng)理）規(guī)定了相同的義務(wù)與責(zé)任。

六、股東訴訟

1．股東訴訟的概念與種類

（1）股東訴訟，是指由股東提起的訴訟。

（2）股東訴訟的種類

①直接訴訟，指股東在作為公司成員在公司成立時(shí)就享有的股東本身的個(gè)體權(quán)利受到侵害時(shí)所提起的一種訴訟。

②派生訴訟，又稱傳來訴訟、代位訴訟，是指在公司經(jīng)營過程中當(dāng)董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，而公司董事會、監(jiān)事會或股東大會對此不提起訴訟，由公司一個(gè)或多個(gè)股東代表公司對違法、加害的董事、監(jiān)事或公司高級管理人員提起的訴訟。

（3）直接訴訟與派生訴訟的區(qū)別

①被侵害的權(quán)利性質(zhì)不同。直接訴訟侵害的權(quán)利屬于股東自身的個(gè)體性權(quán)利；而派生訴訟被侵害的權(quán)利則屬于公司的團(tuán)體性權(quán)利。

②提起訴訟的權(quán)利主體不同。直接訴訟可由股東個(gè)人以自己的名義提起，是一種單獨(dú)股東權(quán)；而派生訴訟本應(yīng)由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定條件的股東代為行使。

③訴訟的目的不同。直接訴訟的目的是為了股東個(gè)人的利益，勝訴所獲得的利益歸屬于股東個(gè)人；而派生訴訟事實(shí)上是股東為公司的利益進(jìn)行訴訟，訴訟的利益歸于公司而不是股東個(gè)人。

2．股東訴訟制度的作用

（1）賦予股東訴權(quán)有利于切實(shí)維護(hù)股東權(quán)益。

（2）賦予股東訴權(quán)有利于強(qiáng)化公司的治理結(jié)構(gòu)。

3．股東訴訟的依據(jù)與條件

（1）股東訴訟的法律依據(jù)

新《公司法》涉及股東訴訟的主要是第21條、第22條、第150條、第152條、第153條、第183條等規(guī)定，這些規(guī)定是股東提起直接訴訟和派生訴訟的重要法律依據(jù)。

（2）股東派生訴訟的要件

①股東派生訴訟的程序要件

根據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定，窮盡內(nèi)部救濟(jì)手段是股東提起派生訴訟的前置程序要件。股東在提起訴訟前，首先應(yīng)當(dāng)書面請求董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事提起訴訟，只有在這些機(jī)構(gòu)拒絕起訴或超過法定期限未起訴時(shí)，股東方可行使派生訴權(quán)，這是股東提起派生訴訟的一般程序。當(dāng)情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東可不受前置程序條件的約束，直接提起訴訟。

②股東派生訴訟的主體要件

a．原告

第一，有限責(zé)任公司的所有股東都可以充任股東派生訴訟的原告；

第二，股份有限公司的股東擔(dān)任股東派生訴訟的原告須同時(shí)具備兩個(gè)條件，一是須連續(xù)180日以上持有公司的股份；二是須單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上的股份。

b．公司

股東派生訴訟是股東為了公司利益提起的訴訟，公司可以作為第三人參與到公司訴訟中。在派生訴訟中，應(yīng)當(dāng)將公司列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

c．被告

在派生訴訟中，被告是侵害公司合法權(quán)益并給公司造成損害的董事、監(jiān)事、高級管理人員及他人，“他人”應(yīng)包括控股股東、實(shí)際控制人及交易相對人等。

4．股東派生訴訟的結(jié)果歸屬

（1）原告勝訴的結(jié)果歸屬

①原則上應(yīng)由被告直接向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；

②勝訴股東可以要求公司為其補(bǔ)償合理支出的費(fèi)用。

（2）原告敗訴的結(jié)果歸屬

包括：①原告的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)自理；②還要補(bǔ)償被告因應(yīng)訴所支出的合理費(fèi)用。

（3）和解撤訴的結(jié)果歸屬

在和解撤訴的場合，因和解協(xié)議可能影響到全體股東，因此要求和解協(xié)議的內(nèi)容必須向全體股東公開，并須經(jīng)法官批準(zhǔn)。

【例12.3】股東代表訴訟[概念題，人大2007年研] 　  相關(guān)試題：股東派生訴訟[概念題，中國礦業(yè)大學(xué)2009年研]