8.2　重點(diǎn)難點(diǎn)導(dǎo)學(xué)

一、公司設(shè)立概述

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1．公司設(shè)立的概念

（1）公司設(shè)立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。

（2）公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別

①發(fā)生階段不同。設(shè)立行為發(fā)生于公司成立之前，是公司成立的前提；成立則發(fā)生于公司被依法核準(zhǔn)登記之時，是設(shè)立行為被法律認(rèn)可后的一種法律后果。

②行為性質(zhì)不同。設(shè)立行為發(fā)生于發(fā)起人或發(fā)起人與認(rèn)股人之間，是一種私法行為；成立行為是公司設(shè)立行為與公司設(shè)立主管機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)的登記行為或認(rèn)可行為的結(jié)合，具有公法性質(zhì)。

③法律效力不同。在設(shè)立階段，公司尚不具備獨(dú)立的法律主體資格，其對內(nèi)、對外關(guān)系視同為合伙；公司被核準(zhǔn)成立，則具有法律主體資格，獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。

④解決行為爭議的依據(jù)不同。設(shè)立過程中的爭議和糾紛，一般依照發(fā)起人之間訂立的協(xié)議解決；成立過程中，因設(shè)立事實(shí)能否得到登記機(jī)關(guān)或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)的登記認(rèn)可或批準(zhǔn)所產(chǎn)生的爭議，一般依照有關(guān)行政法規(guī)解決。

2．公司設(shè)立的原則

（1）自由設(shè)立主義，指公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由，國家不加任何干預(yù)或限制。

（2）特許主義，指公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可。

（3）核準(zhǔn)主義，又稱許可主義或?qū)徟髁x，是指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。

（4）準(zhǔn)則主義，又稱登記主義，經(jīng)歷了由單純準(zhǔn)則主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義兩個階段。

①單純準(zhǔn)則主義，指由法律規(guī)定成立公司的條件，如果發(fā)起人認(rèn)為公司具備法律規(guī)定的條件，就可直接向登記機(jī)關(guān)申請，無須經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審批。

②嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，指在公司設(shè)立時，除了具備法律規(guī)定的要件外，還在法律中規(guī)定了嚴(yán)格的限制性條款，設(shè)立公司雖無須經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但要符合法律規(guī)定的限制性條款，否則即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的公司設(shè)立原則。

3．公司設(shè)立的方式

（1）發(fā)起設(shè)立，又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指公司的資本由發(fā)起人全部認(rèn)購，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司的方式。

（2）募集設(shè)立，指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。我國的募集設(shè)立可以分為社會募集設(shè)立和定向募集設(shè)立兩種。

【例8.1】（公司的）發(fā)起設(shè)立[概念題，武大2007年研] 　  【例8.2】（公司的）募集設(shè)立[概念題，武大2007年研]

4．公司設(shè)立的條件

（1）組織要件

公司設(shè)立的組織要件，包括公司的名稱、種類、公司章程、組織機(jī)構(gòu)、法定最低資本以及經(jīng)營場所等。

（2）發(fā)起人要件

發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指訂立公司發(fā)起協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，向公司出資或認(rèn)購股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。

①發(fā)起人的人數(shù)限制

我國公司法允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，明確規(guī)定有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立，并規(guī)定設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人。

②發(fā)起人的資格限制

a．發(fā)起人的身份限制。我國公司法將發(fā)起人主體資格擴(kuò)大至包括自然人和法人在內(nèi)的具有民事權(quán)利能力和行為能力的所有民事主體，而且對發(fā)起人的國籍不再作出具體限制。

b．發(fā)起人的住所要求。我國公司法要求股份有限公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。

（3）物的要件

物的要件，是指作為資合公司的有限責(zé)任公司和股份有限公司所應(yīng)具備的必要的物質(zhì)條件。其中最主要的是資本條件。

（4）行為要件

行為要件，是指公司發(fā)起人必須完成規(guī)定的設(shè)立行為，且設(shè)立行為須符合法律規(guī)定，否則公司不能成立。

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5．公司設(shè)立的效力

（1）公司設(shè)立的法律后果

①公司經(jīng)過設(shè)立程序，符合法定條件，被依法核準(zhǔn)登記，取得法人資格；

②公司經(jīng)過設(shè)立程序，但不符合法定條件或違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，公司不能成立或?qū)е鹿驹O(shè)立無效和撤銷。

（2）設(shè)立中的公司的地位

設(shè)立中的公司是一種沒有權(quán)利能力的社團(tuán)，發(fā)起人是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)。

設(shè)立中的公司在設(shè)立范圍內(nèi)進(jìn)行的民事活動當(dāng)然地不附條件地由成立后的公司承擔(dān)，而對于設(shè)立范圍以外的以設(shè)立中的公司的名義進(jìn)行的民事活動，則屬于無效的民事行為，原則上由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（3）發(fā)起人的責(zé)任

①在公司成立的場合，發(fā)起人的責(zé)任主要包括：a．資本充實(shí)責(zé)任；b．損害賠償責(zé)任。

②在公司不能成立的場合，發(fā)起人的責(zé)任主要包括：a．對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；b．對已收股款負(fù)利息返還的連帶責(zé)任。

（4）公司設(shè)立無效和設(shè)立撤銷

公司法中的設(shè)立無效判決和設(shè)立撤銷判決，其效力雖可及于第三人，但沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東及第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。其目的在于保護(hù)交易的安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

　 二、公司章程

1．公司章程概述

（1）公司章程，是指公司必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示。

（2）公司章程的意義

①公司章程是公司設(shè)立的最基本條件和最重要的法律文件；

②公司章程是確定公司權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基本法律文件；

③公司章程是公司實(shí)行內(nèi)部管理和對外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往的基本依據(jù)。

2．公司章程的制定

（1）我國公司法的規(guī)定

①有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體股東共同制定；股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人共同制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過；

②國有獨(dú)資公司的章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定；經(jīng)授權(quán)，也可以由董事會制訂，但須報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

（2）公司章程發(fā)生效力的時間

①公司章程發(fā)生效力的時間應(yīng)是在公司成立之時，在登記主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之前；

②公司章程至多是附條件地發(fā)生效力，一旦發(fā)生登記機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)章程的事實(shí)，公司章程就失去效力。

3．公司章程的記載事項(xiàng)

（1）絕對必要記載事項(xiàng)

絕對必要記載事項(xiàng)，是指章程中必須予以記載的、不可缺少的事項(xiàng)，公司章程缺少其中任何一項(xiàng)或任何一項(xiàng)記載不合法，就會導(dǎo)致整個章程的無效。

（2）相對必要記載事項(xiàng)

相對必要記載事項(xiàng)，是指法律列舉規(guī)定的一些事項(xiàng)，可以聽?wèi){章程制訂人自主決定是否載入章程。一旦章程予以記載，便發(fā)生效力。如果不予記載或某項(xiàng)記載不合法，不影響整個章程的效力。

（3）任意記載事項(xiàng)

任意記載事項(xiàng)，是指法律并不列舉，只要不違反法律的強(qiáng)行規(guī)定、公共秩序和善良風(fēng)俗，章程制訂人便可根據(jù)實(shí)際需要載入章程的諸事項(xiàng)。

4．公司章程的變更

（1）變更公司章程的職權(quán)，一般由股東會或股東大會行使。

（2）變更公司章程的表決，一般實(shí)行特別決議，即必須經(jīng)出席股東會議股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

（3）變更后公司章程的效力，原則上在股東會作出決議后生效，但法律規(guī)定某些變更事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，經(jīng)過批準(zhǔn)后才發(fā)生效力。

（4）登記事項(xiàng)發(fā)生變更時，公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請進(jìn)行變更登記，不作變更登記，不得以變更事項(xiàng)對抗第三人。

【例8.3】論公司章程的法律效力。[論述題，人大2009年研]

　 三、公司的名稱和住所

1．公司的名稱

（1）公司名稱，是指公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動中用以相互區(qū)別的固定稱謂，是公司人格特定化的標(biāo)志，從嚴(yán)格意義上講，公司名稱屬于商號的一種。

（2）公司名稱權(quán)的性質(zhì)

①權(quán)利內(nèi)容上的雙重性，即兼有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性；

②權(quán)利效力上的排他性，即獨(dú)占使用該公司名稱的權(quán)利；

③可轉(zhuǎn)讓性。

2．公司的住所

（1）公司住所，是指在公司章程中記載并經(jīng)過工商登記的，公司的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

（2）公司住所的法律意義

①公司住所是確定登記機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)的前提；

②公司住所是在訴訟中確認(rèn)地域管轄和訴訟文書送達(dá)的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)；

③公司住所是解決法律沖突的重要依據(jù)。

（3）公司住所的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)

我國《公司法》第10條規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，是指公司開展業(yè)務(wù)活動，決定和處理公司事務(wù)的公司機(jī)構(gòu)所在地。