4.2　重點難點導學

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一、概述

1．商事登記的概念

商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規定的內容和程序，向登記機關提出申請，經登記機關審查核準，并將登記事項記載于登記簿的法律行為。

2．商事登記的法律特征

（1）商事登記是導致商主體設立、變更或終止的法律行為。

（2）商事登記是一種要式法律行為。

（3）商事登記是一種公法上的行為。

3．商事登記立法原則的歷史考察

（1）放任設立原則。政府對商主體不規定任何條件和形式要求，對當事人的自由選擇不予任何干涉和限制。這一制度完全否定政府對商事登記管理之必要性，現已基本不被采用。

（2）特許設立原則。商主體之設立和存續需經國家專門立法和君主或國王特別許可。這一原則不利于商事交易的發展，目前已基本不被采用。

（3）核準設立原則。商主體設立和存續，不僅應符合法律規定的條件，還需經行政機關許可，行政機關可以根據實際需要作出自由裁量決定。

（4）準則主義原則。法律預先設定商主體成立和存在的必要條件，只要符合這些條件，行為人就可以獲得商主體資格，無需取得行政機關的核準。

（5）嚴格準則原則。法律不僅規定商主體成立和存在的必要條件，同時規定商主體的嚴格責任，登記機關對商主體設立和存續沒有自由裁量權，目前多數國家奉行這一原則。

【例4.1】商事登記的立法原則有哪些？[簡答題，中國礦業大學2009年研；上交2003年研]

4．商事登記的限制

（1）商事登記的限制是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。

（2）商事登記的限制

①主體的限制，主要包括主體職務上的限制和主體能力上的限制。

②行為的限制，主要包括行為符合法律規定的一般要求和具體要求。

5．商事登記的意義

（1）它使商主體得以成立和存續，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象。

（2）它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽。

（3）它有利于交易相對人或社會公眾查閱到商主體的實際狀況，進而保護交易相對人和社會公眾的利益，維護社會交易的安全。

（4）它有利于國家及時了解商主體的設立和經營狀態，從而更好地根據國家產業政策和戰略，實現對商主體的經濟引導和法律調整。

二、商事登記的種類

1．開業登記

（1）商主體的開業登記，又稱設立登記，是指商主體的創設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。

（2）根據法律規定，商主體開業登記通常涉及以下內容：

①名稱登記。

②出資人登記。出資人是指向商主體投資的人。

③住所登記。住所是商主體主要辦事機構所在地。法律上只能有一個住所。住所可以是商主體自己擁有產權的房產，也可以是通過租賃而獲得使用權的房產。

④法定代表人登記。法定代表人是指依照法律或商主體章程的規定，代表商主體行使權利承擔義務的負責人。

⑤注冊資金登記。公司注冊資本是公司股東認繳出資；非公司企業注冊資本是指企業法人成立時，投資各方認繳的出資總額；外資企業注冊資本是指投資各方認繳的出資總額。

⑥章程登記。章程是公司行為憲章，經登記方可生效。章程必須寫明法律規定應記載的事項，同時可以根據商主體經營發展目標、內部管理要求等增加具體的內容。

⑦企業的類型和經濟性質登記。

⑧經營范圍登記。

2．變更登記

（1）變更登記是指商事登記機關對已成立之商主體，因其自身情況發生變化，變更已登記事項的法律行為。

（2）商主體因合并、分立、轉讓、出租、聯營以及因名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、股東人數、非公司企業上級主管部門等發生變化，都直接導致其變更登記。

3．注銷登記

（1）注銷登記是指登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業執照、公章，撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經營權的法律行為。

（2）導致商主體終止經營的原因

①解散。指商主體根據其章程或實際經營狀況作出的停止經營活動、終止商主體資格的行為。

②歇業。指商主體停止營業，即停止經營活動。根據法律規定，商主體成立后需保持連續的經營活動，如果商主體成立后無正當理由在一定期間內（公司和非公司企業均為6個月）未開業或開業后自行停業連續一定期間（公司為6個月，非公司企業為1年），視為歇業。

③被撤銷。指政府有關部門或商主體的行政主管部門依法作出行政命令或行政處分，商主體停止經營導致其商主體資格消亡的法律行為。

④宣告破產。商主體因經營管理不善造成嚴重虧損，不能償還到期債務，應依法律程序破產。

三、商事登記的效力

1．對商事登記效力的規定

（1）商事登記效力的主要內容

①未履行商事登記之事項，在法律上對第三人具有何種效力；

②已履行商事登記的事項，在法律上對第三人具有何種效力。

（2）各國對商事登記效力規定的幾種情形

①商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。

②商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。

③商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經商事登記程序，行為人即使實施了商事經營活動，也不得享有商人的權利，同時也不必履行商人的義務，該行為可認定為無效行為。

（3）在我國，根據工商登記法規的規定，商事登記不僅僅是商法人取得法人資格的前提條件，也是不具備法人條件的商主體取得商事經營活動資格的前提條件。

2．商事登記與公示對第三人的法律效力

（1）必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。

多數國家法律規定，只要必須在商事登記簿上登記的事項還未履行登記或還未予以公告，任何該必須登記事項的參與人都不可以用該事項來對抗第三人，除非第三人已經了解了該事項的真實情況。

（2）應登記事項在得到正確登記和公告之后對行為人和第三人的保護。

①一般認為，登記事項已經登記并已經公布，該事項則對第三人生效。

②例外情形，如果在登記事項公布之后一定時間以內，第三人既不知道，也無責任必須知道該登記事項，那么，該登記事項對其法律行為不生效力。

（3）已登記事項在公布發生差錯的情況下對第三人的保護。

①一般認為，如果登記事項公布有誤，第三人可以針對負有登記義務的登記人，根據已公布之事實為法律行為，并受法律保護。

②例外情形，如果第三人已經知道公布事實有誤，即第三人為非善意的，則不受保護。

【例4.2】商事登記的效力。[論述題，南開大學2005年研]