2011年全國法律碩士《398法碩聯考專業基礎（非法學）》真題及詳解[視頻講解]

一、單項選擇題：第1～40小題，每小題1分，共40分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

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1．A國駐華金融機構工作人員甲策劃、參與了由中國向A國走私文物的犯罪活動。對甲應當（　  ）。

A．直接驅逐出境

B．通過外交途徑解決其刑事責任

C．適用我國法律追究其刑事責任

D．適用A國法律追究其刑事責任

【答案】C

【考點】刑法的空間效力

【解析】《刑法》第6條第1款規定，凡在中國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。犯罪行為或者結果有一項發生在中國領域內的，就認為是在中國領域內犯罪；在中國船舶或者飛機內犯罪的，也適用中國刑法；“除法律有特別規定的以外”，主要是指《刑法》第11條所規定的“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”。此外，香港、澳門特別行政區發生的犯罪由當地的司法機構適用當地的刑法。甲是A國駐華金融機構工作人員，不是“享有外交特權和豁免權的外國人”，其在中國向A國走私文物，犯罪地是中國。因此，應當適用我國法律追究刑事責任。

2．甲是某運輸公司的經理，為了搶運煤炭，甲親自跟車督促駕駛。在駕駛員乙已連續駕駛10多個小時的情況下，甲仍強令乙繼續駕駛。乙因過度疲勞，操作失當，在駕駛中撞死路邊一擺攤商販。關于本案，下列說法中正確的是（　　）。

A．甲構成重大責任事故罪

B．甲、乙成立交通肇事罪共犯

C．甲構成交通肇事罪

D．甲構成強令違章冒險作業罪

【答案】C

【考點】交通肇事罪

【解析】AD兩項，根據《刑法》第133條的規定，違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，構成交通肇事罪。交通肇事罪與重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪的根本區別在于是否在“公共交通管理范圍內，違反交通規則”。本題中，甲強令乙疲勞駕駛，導致乙操作失當，致使一名商販死亡，整個過程都是發生在公共交通管理范圍之內，且違反的是交通規則，故不構成重大責任事故罪和強令違章冒險作業罪。B項，交通肇事罪是過失犯罪，根據我國刑法規定，二人以上故意犯罪才構成共同犯罪，甲和乙在主觀上并無共同犯罪的故意，在主觀上都是過失，不構成共同犯罪。而根據《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，在交通肇事罪中只有“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的”，才以交通肇事罪的共犯論處。C項，《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。據此，甲是運輸公司經理，系單位主管人員，因而構成交通肇事罪。

3．甲喜新厭舊，欲殺害妻子乙后與情婦結婚，雖然明知其兒子丙有與乙在同一飯碗里吃飯的習慣，由于殺乙心切而不顧丙的死活，仍在乙的飯碗里投放毒藥。結果乙、丙均中毒身亡。本案中甲對丙死亡的心理態度是（　　）。

A．直接故意

B．間接故意

C．過于自信的過失

D．疏忽大意的過失

【答案】B

【考點】犯罪故意

【解析】犯罪故意可以區分為不同的類型，基本類型是直接故意和間接故意。這是以行為人的意志因素為標準對故意所作的分類。直接故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度。間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。本題中，甲為了殺害乙而不顧丙的安危構成間接故意。

4．我國1997年《刑法》關于溯及力的規定采取的是（　  ）。

A．從舊原則

B．從新原則

C．從新兼從輕原則

D．從舊兼從輕原則

【答案】D

【考點】刑法的時間效力

【解析】我國建國初期公布施行的一些單行刑事法規，在溯及力問題上采取了從新原則。例如，1951年2月21日公布施行的《中華人民共和國懲治反革命條例》第18條規定，本條例施行以前的反革命罪犯，亦適用本條例之規定。1952年4月21日公布施行的《中華人民共和國懲治貪污條例》，雖然沒有明文規定溯及力問題，但是在適用時，也是采取從新原則的。1979年刑法關于溯及力的規定采取了從舊兼從輕的原則，但是立法實踐中仍有個別的單行刑法并沒有遵守這一原則。1997年刑法繼續采取了從舊兼從輕的原則。禁止事后法是罪刑法定原則的重要派生原則，即罪刑法定原則要求刑事立法與司法必須嚴格遵循從舊兼從輕的原則。

5．甲酒后到一洗浴中心進行足浴，發現為其洗腳的女服務員乙很漂亮，于是提出要與乙發生性行為，遭乙拒絕。甲便采取暴力欲強奸乙。乙在反抗中用修腳刀刺死了甲。乙的行為屬于（　　）。

A．正當防衛

B．緊急避險

C．故意殺人

D．故意傷害致人死亡

【答案】A

【考點】特殊正當防衛

【解析】《刑法》第20條第3款規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案中，甲采取暴力欲強奸乙，乙在反抗中用修腳刀刺死了甲，乙構成特殊防衛，不負刑事責任。

6．甲因綁架罪被判處有期徒刑12年。入獄后，甲認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現。根據刑法規定，對甲（　　）。

A．既可以減刑也可以假釋

B．可以減刑但不能假釋

C．可以假釋但不能減刑

D．既不能減刑也不能假釋

【答案】B

【考點】減刑和假釋

【解析】減刑，是指對于判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，或者有立功表現的，適當減輕其原判刑罰的刑罰執行制度。假釋，是指被判處有期徒刑、無期徒刑的罪犯，在執行一定刑期之后，因其認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險，而附條件地將其予以提前釋放的制度。但是對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。據此，甲因綁架罪被判處有期徒刑12年，不得假釋，但可以減刑。

7．下列情形中，屬于自首的是（　　）。

A．甲殺人后，其父主動報案并將甲送到派出所，甲如實交代了殺人事實

B．甲在與乙共同貪污之后，主動到檢察機關交代自己的貪污事實，但未提及乙

C．甲在和乙共同盜竊之后，主動到公安機關反映乙曾經詐騙數千元，經查證屬實

D．甲給派出所打電話，主動交代了自己殺害妻子的事實，然后出走，不知去向

【答案】A

【考點】自首

【解析】AD兩項，根據《刑法》規定，一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的，符合條件的視為自首，但犯罪嫌疑人先投案交代罪行后，又潛逃的不能視為自動投案。B項，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯的共同犯罪事實，主犯則應當供述整個共同犯罪的事實，才能認定為自首。甲、乙系共同犯罪，甲不僅要如實交代自己的罪行，還要如實供述乙的犯罪事實，才能認定為自首。C項，自首是指如實供述自己的罪行，而甲主動到公安機關反映乙曾經詐騙數千元屬于立功，不屬于自首。甲揭發他人的犯罪事實，可以構成立功。

8．下列關于牽連犯說法中，正確的是（　　）。

A．出于一個犯罪目的，實施兩個以上犯罪行為的都是牽連犯

B．牽連犯是行為人實施一個犯罪行為觸犯數個罪名的犯罪形態

C．牽連犯的處斷原則是除法律有特別規定的以外，擇一重罪處罰

D．牽連犯的成立不僅要求行為人主觀上具有牽連意圖，還要求行為觸犯的數個法條之間存在競合關系

【答案】C

【考點】牽連犯

【解析】A項，出于一個犯罪目的，實施兩個以上犯罪行為也可能構成連續犯。連續犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實施數個獨立的性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。BD兩項，牽連犯，是指以某種犯罪為目的實行的犯罪行為，與其手段行為或者結果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態。牽連犯的基本特征有：①出于一個最終的犯罪目的；②實施了數個獨立的犯罪行為；③數行為之間存在必然的牽連關系；④數個行為必須觸犯不同的罪名。牽連犯是行為人實施了兩個以上的犯罪行為，其成立不要求“行為觸犯的數個法條之間存在競合關系”，而數個法條之間存在競合關系是法條競合犯的要求。C項，牽連犯的處罰原則是法律有明文規定的，按刑法的規定定罪量刑；刑法沒有明文規定的，司法實踐中一般按照刑法理論的通說，實行從一重罪處罰的原則。

9．甲因犯盜竊罪被判處有期徒刑5年，在刑罰執行3年后，又發現他在判決宣告前還犯有放火罪，應判處有期徒刑7年。經數罪并罰決定執行10年有期徒刑。對甲還需要繼續執行的刑期是（　  ）。

A．12年

B．10年

C．9年

D．7年

【答案】D

【考點】數罪并罰

【解析】《刑法》第69條第1款規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。《刑法》第70條規定，判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。因此，經數罪并罰決定執行10年有期徒刑，減去已經執行的3年刑罰，還剩7年。

10．甲在香港購買一批香煙，隱藏于免稅貨物中從海關入境。該批香煙偷逃關稅8萬元。甲的行為構成（　　）。

A．逃稅罪

B．非法經營罪

C．走私普通貨物罪

D．掩飾、隱瞞犯罪所得罪

【答案】C

【考點】走私普通貨物、物品罪

【解析】走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的行為。本題中，甲將一批香煙走私入境，且偷逃關稅8萬元，達到了稅額較大的標準，構成走私普通貨物、物品罪。

11．甲因自己不能生育，花1萬元從人販子手中收買一男嬰。3個月后，甲嫌撫養孩子太辛苦，遂以2萬元轉賣給乙，并聲稱是自己的親生兒子。甲的行為構成（ 　 ）。

A．遺棄罪

B．拐騙兒童罪

C．詐騙罪

D．拐賣兒童罪

【答案】D

【考點】拐賣婦女、兒童罪

【解析】拐賣婦女、兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為。收買被拐賣的婦女、兒童罪，是指不以出賣為目的，收買被拐賣的婦女、兒童的行為。根據《刑法》第241條第5款的規定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照拐賣婦女、兒童罪定罪處罰。

12．甲指使15周歲的乙盜竊轎車，乙將盜得的轎車交給甲，甲銷贓得款10萬元。在本案中（　　）。

A．甲、乙構成共同犯罪

B．甲是教唆犯，且屬于主犯

C．乙是實行犯，是從犯

D．甲是實行犯

【答案】D

【考點】共同犯罪的主體要件

【解析】《刑法》第17條第2款規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。本題中，乙未滿16周歲，對盜竊行為不承擔刑事責任，因而甲、乙不構成共同犯罪。乙在甲的教唆下實施盜竊，乙是甲的犯罪工具，甲是間接正犯（間接實行犯）。

13．下列關于過失犯罪的說法中，正確的是（　　）。

A．過失犯罪是指行為人對于危害結果的發生沒有預見的犯罪

B．過失犯罪既可以由不作為方式構成，也可以由作為方式構成

C．過失犯罪未造成嚴重結果的，可以按照犯罪未遂從輕或者減輕處罰

D．對具有高度危險的過失行為，即使未造成法津規定的實害結果，也應當定罪處罰

【答案】B

【考點】犯罪過失

【解析】A項，《刑法》第15條規定，應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。據此，過失可以分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。B項，過失犯罪既可以由不作為也可以由作為方式構成。C項，過失犯罪不存在“犯罪停止形態”，只有故意犯罪才有“犯罪停止形態”。D項，過失犯罪是結果犯，沒有造成法津規定的危害結果的過失行為不得定罪處罰。

14．檢察員甲在承辦一起組織、領導傳銷活動案件的審查起訴工作時，接受一名本應被提起公訴的犯罪嫌疑人的家屬5萬元賄賂后弄虛作假，致使檢察機關對該犯罪嫌疑人作出了不起訴決定。甲的行為（　　）。

A．只構成受賄罪

B．構成徇私枉法罪與受賄罪，應擇一重罪定罪處罰

C．構成濫用職權罪與受賄罪，應擇一重罪定罪處罰

D．構成受賄罪與徇私枉法罪，應實行數罪并罰

【答案】B

【考點】徇私枉法罪

【解析】徇私枉法罪，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使其受到追訴，對明知是有罪的人而故意包庇使其不受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。本題中，甲作為司法工作人員，弄虛作假，對本應追訴的犯罪嫌疑人作出不起訴決定，符合徇私枉法罪的構成特征，應以徇私枉法罪論處。甲又收受賄賂，同時構成受賄罪。根據《刑法》第399條第4款的規定，司法工作人員犯徇私枉法罪，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

15．民警甲為報私仇，趁乙與他人發生糾紛之機，將乙非法拘押，并使用警棍毆打乙，致使乙殘疾。對甲的行為（　　）。

A．應定為故意傷害罪，并從重處罰

B．應定為非法拘禁罪，并從重處罰

C．應定為刑訊逼供罪，并從重處罰

D．應定為報復陷害罪，并從重處罰

【答案】A

【考點】非法拘禁罪轉化犯

【解析】根據《刑法》第238條的規定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，構成非法拘禁罪。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照《刑法》第234條（故意傷害罪）、第232條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。國家機關工作人員利用職權犯前款罪的，從重處罰。本題中，甲為報私仇，趁乙與他人發生糾紛之機，將乙非法拘押，并使用警棍毆打乙，致使乙殘疾，應當定為故意傷害罪，并從重處罰。刑訊逼供罪，是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為；報復陷害罪，是指國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的行為。受害人乙不符合上述特殊身份，故不構成刑訊逼供罪和報復陷害罪。

16．甲為牟利，未經著作權人許可，私自復制影視作品的DVD出售，銷售金額4萬元，獲純利潤3萬余元。這批DVD因質量太差導致他人在播放時經常死機。對甲的行為應定為（　  ）。

A．銷售侵權復制品罪

B．侵犯著作權罪

C．非法經營罪

D．生產、銷售偽劣產品罪

【答案】B

【考點】侵犯著作權罪

【解析】根據《刑法》第217條的規定，侵犯著作權罪，是指以營利為目的，未經著作權人或與著作權有關的權益人許可，復制發行其作品，出版他人享有專有出版權的圖書，未經錄音錄像制作者許可復制發行其制作的音像制品，或者制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，以營利為目的，實施刑法第217條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在3萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”。本題中，甲為牟利，未經著作權人許可，私自復制影視作品的DVD出售，銷售金額4萬元，獲純利潤3萬余元的行為構成侵犯著作權罪。

17．關于處理未成年人犯罪案件，下列表述中正確的是（　　）。

A．對未成年人罪犯不得判處罰金

B．對罪行極其嚴重的未成年人罪犯，可以適用無期徒刑

C．對犯罪時不滿18周歲的罪犯，應當減輕或者免除處罰

D．對罪行極其嚴重的未成年人罪犯，可以判處死刑緩期二年執行

【答案】B

【考點】未成年人犯罪

【解析】A項，最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條規定，對未成年罪犯判處罰金刑時，應當依法從輕或者減輕判處，并根據犯罪情節，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數額。但罰金的最低數額不得少于500元人民幣。據此，對未成年人罪犯可以判處罰金。B項，最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定，未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。據此，對罪行極其嚴重的未成年人罪犯，可以適用無期徒刑。C項，《刑法》第17條第3款規定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。D項，《刑法》第49條規定，犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。這里的“不適用死刑”包括不得適用死刑緩期二年執行。

18．甲因搶劫被公安機關追捕，逃至朋友乙家，對乙說：“公安要抓我，想在你這里躲幾天。”乙遂收留甲在家。乙的行為構成（　　）。

A．窩藏、包庇罪

B．包庇罪

C．窩藏罪

D．妨害公務罪

【答案】C

【考點】窩藏、包庇罪

【解析】根據《刑法》第310條的規定，窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人，而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。窩藏、包庇犯罪分子，是指兩類行為：①為犯罪分子提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿；②為犯罪分子作假證明以掩蓋其犯罪事實。本罪屬于選擇性罪名，在確定具體犯罪行為的罪名時，可根據行為人實際實施的行為來適用罪名。本題中，甲因搶劫被公安追捕，乙將甲收留在家中，幫助其逃匿，因而乙的行為屬于窩藏行為。乙未為甲作假證明以掩蓋其犯罪事實，不構成包庇。

19．下列行為中，構成逃稅罪的是（　　）。

A．甲采用暴力方法拒不繳納稅款2萬元

B．乙以逃避海關監管的方式偷逃海關關稅5萬元

C．丙虛開增值稅專用發票，造成國家稅款流失25萬元

D．丁繳納某批次貨物稅款10萬元后，假報該批次貨物出口，騙取出口退稅8萬元

【答案】D

【考點】逃稅罪

【解析】A項，根據《刑法》規定，抗稅罪，是指納稅人、扣繳義務人，違反稅收征收法規，以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。因此，甲構成抗稅罪。B項，走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應繳稅額較大的行為。因此乙構成走私普通貨物、物品罪。C項，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，是指為了牟取非法經濟利益，故意違反國家發票管理規定，虛開增值稅專用發票或者用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的行為。因此，丙構成虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪。D項，根據《刑法》第204條的規定，如果納稅人納稅以后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，按逃稅罪定罪處罰；行為人騙取的國家出口退稅款，騙取稅款超過所繳納的稅款部分，應定騙取出口退稅罪。本案丁繳納某批次貨物稅款10萬元后，假報該批次貨物出口，騙取出口退稅8萬元，因此，丁構成逃稅罪。

20．甲在商場看中一塊價值2萬元的手表，便以選購手表為名，要售貨員將手表拿來看看。甲在接到售貨員遞過來的手表后立即逃走。甲的行為構成（　　）。

A．搶奪罪

B．詐騙罪

C．侵占罪

D．盜竊罪

【答案】A

【考點】侵犯財產罪

【解析】A項，搶奪罪是指以非法占有為目的，公然奪取公私財物，數額較大的行為。搶奪罪的特點主要是乘被害人不備，突然奪取財物，即行為人動作突然，讓被害人來不及反應或反抗。本案中，甲趁售貨員不注意拿表逃走的行為構成搶奪罪。B項，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大的行為。詐騙行為的最突出的特點，就是行為人設法使被害人在認識上產生錯覺，以致“自覺地”將自己所有或持有的財物交付給行為人或者放棄自己的所有權，或者免除行為人交還財物的義務。本案中，甲的行為不符合詐騙罪的構成特征。C項，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法據為己有，數額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。本案中，售貨員只是將手表拿給甲看而已，并沒有讓甲來保管手表，因此手表不是保管物，所以甲不構成侵占罪。D項，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。本案中，甲的行為不符合“秘密竊取”這一特征，因此甲不構成盜竊罪。

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21．下列選項中，不屬于民法上的物的是（　　）。

A．金銀制品

B．空氣

C．貨幣

D．槍支

【答案】B

【考點】民法上的物

【解析】民法上的物是指存在于人體之外，占有一定空間，能夠為人力所支配并且能滿足人類某種需要，具有稀缺性的物質對象。物的特征有：①物須存在于人體之外；②物主要限于有體物；③能滿足人的需要；④物必須具有稀缺性；⑤物必須能為人支配；⑥物須獨立成為一體。空氣不具有“物”的稀缺性，因此，空氣不屬于民法上的物。

22．下列權利中，屬于相對權的是（　　）。

A．配偶權

B．抵押權

C．鄰接權

D．債權

【答案】D

【考點】相對權

【解析】相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人積極地實施或不實施一定行為才能實現的權利，如債權。絕對權是指義務人不確定，權利人無須通過義務人實施一定的積極協助行為即可實現的權利，如物權、人身權、知識產權。配偶權是人身權，抵押權是物權，鄰接權是知識產權，均屬于絕對權。

23．甲欲出售一輛汽車，乙向甲聲稱受丙委托購買該車，甲托人向丙核實，丙未予否認。甲遂將該車交給乙，乙將車開走后不知去向，甲向丙要求付款遭拒絕。此案的正確處理方法是（　　）。

A．由甲自行承擔損失

B．由乙支付車款

C．由丙支付車款

D．由乙、丙承擔連帶付款責任

【答案】C

【考點】無權代理

【解析】無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行代理活動的民事行為。無權代理效力待定，如果被代理人對無權代理行為予以追認，則該代理行為有效，否則為無效行為。如果被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認的，視為同意他人的代理，則代理行為有效。本題中，甲向丙核實，丙未予否認，則表示其同意乙的代理行為，乙的代理行為有效，其法律后果由丙承擔，車款應由丙支付。

24．根據法律規定，按份共有人轉讓其應有份額時，其他共有人享有（　　）。

A．禁止其轉讓的權利

B．解除共有關系的權利

C．同等條件下的優先購買權

D．對轉讓份額的追及權

【答案】C

【考點】優先購買權

【解析】《物權法》第101條規定，按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。優先購買權的前提是同等條件，如果第三人給出的條件優于共有人，則共有人喪失優先購買權。

25．村民甲在自家院子里挖水溝，致鄰居乙房屋地基下沉。依據物法權，甲侵害了乙的（　　）。

A．所有權

B．地上權

C．地役權

D．建設用地使用權

【答案】A

【考點】所有權的內容

【解析】所有權是所有人依法對自己財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。所有權的具體內容包括占有、使用、收益、處分四項權利。村民甲在自家院子里挖水溝，致鄰居乙房屋地基下沉，侵犯了乙對房屋的使用權。

26．依據物法權規定，下列財產中，可以抵押的是（　　）。

A．正在建造的船舶

B．宅基地使用權

C．被查封的財產

D．集體土地所有權

【答案】A

【考點】抵押物

【解析】《物權法》第180條第5項規定，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第184條規定，下列財產不得抵押：①土地所有權；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑤依法被查封、扣押、監管的財產；⑥法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

27．下列行為中，構成無因管理的是（　　）。

A．未受委托替朋友招待客人

B．未成年人搶救落水兒童

C．主動代同事值夜班

D．代替配偶放棄繼承權

【答案】B

【考點】無因管理

【解析】無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。通說認為，管理下列事務的，一般不發生無因管理：①違法的或者違背社會公德的行為，如為他人看管贓物；②不足以發生民事法律后果的純粹道義上的、宗教上的或者其他一般性的生活事務，如接待他人的朋友；③單純的不作為行為；④依照法律規定須由本人實施或者須經本人授權才能實施的行為，如放棄繼承權的事務。無因管理屬于事實行為，而不是民事法律行為，因此，未成年人也可以從事無因管理行為。

28．工程師甲在本職工作范圍內，利用單位的物質技術條件，創作完成了一項由單位承擔責任的產品設計圖。根據法律規定，下列表述正確的是（　　）。

A．該設計圖的著作權由甲與其所在的單位共同享有

B．該設計圖的著作權歸屬由甲與其所在單位協商決定

C．該設計圖的著作權由甲享有，甲的單位在業務范圍內有兩年優先使用權

D．該設計圖由甲享有署名權，由甲的單位享有著作權的其它權利

【答案】D

【考點】職務作品的著作權歸屬

【解析】《著作權法》第16條第2款規定，有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：①主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；②法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

29．甲為撰寫畢業論文，復印了某雜志上的一篇文章作為參考。甲的這一行為屬于（　　）。

A．法定許可使用行為

B．侵權行為

C．合理使用行為

D．強制許可使用行為

【答案】C

【考點】著作權的合理使用

【解析】我國《著作權法》第22條規定了著作權的合理使用行為，即使用人可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，合理使用其著作權的行為，其中第6項為：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”。據此，甲的行為屬于合理使用行為。

30．下列行為中，構成侵犯專利權的是（　  ）。

A．專為科學研究和實驗而使用有關權利

B．購買合法銷售的專利產品后再轉賣給他人

C．臨時過境的運輸工具依互惠原則為自身需要在其設備中使用有關專利

D．為生產經營目的使用不知道是未經專利人許可而制造并售出的專利產品

【答案】D

【考點】不視為侵犯專利權的行為

【解析】《專利法》第69條規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：①專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的；②在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；③臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；④專為科學研究和實驗而使用有關專利的；⑤為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。D項，《專利法》第70條規定了“善意侵權”，即為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。善意侵權構成專利侵權，只不過不承擔賠償責任。

31．依據合同法規定，雙務合同履行中的抗辯權包括（　　）。

A．同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權

B．同時履行抗辯權、先履行抗辯權和先訴抗辯權

C．后履行抗辯權、合同無效抗辯權和不安抗辯權

D．后履行抗辯權、合同消滅抗辯權和先訴抗辯權

【答案】A

【考點】雙務合同履行中的抗辯權

【解析】雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行債務的權利。其存在的基礎是雙務合同的牽連性。我國《合同法》中規定了同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種抗辯權。

32．下列選項中，可以作為商標注冊的是（　　）。

A．“銳利”牌剪刀

B．“耐穿”牌皮鞋

C．“蝴蝶”牌縫紉機

D．“精粉”牌饅頭

【答案】C

【考點】商標注冊

【解析】《商標法》第11條第1款規定，下列標志不得作為商標注冊：①僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；②僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；③其他缺乏顯著特征的。AB兩項，只表示商品的質量；D項，僅表示商品的原料，均不能作為商標注冊。

33．根據法律規定，因技術進出口合同爭議提起訴訟的期限為（　　）。

A．1年

B．2年

C．3年

D．4年

【答案】D

【考點】特殊訴訟時效

【解析】《合同法》第129條規定，因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。

34．根據《婚姻法》規定，法院審理離婚案件，準予離婚的情形是（　　）。

A．夫妻感情確已破裂

B．婚姻關系確已破裂

C．一方有過錯

D．雙方已就子女撫養和財產分割協商一致

【答案】A

【考點】婚姻終止

【解析】《婚姻法》第32條第1、2款規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。我國對離婚的判定標準采取感情破裂主義。

35．根據《婚姻法》規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還；共同財產不足清償的，其處理辦法是（　　）。

A．雙方不再負清償責任

B．由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決

C．由雙方協議清償；協議不成時，依法由雙方各清償一半

D．由雙方協議清償；協議不成時，依法由經濟條件較好的一方清償

【答案】B

【考點】離婚時對共同債務的處理

【解析】婚姻法》第41條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。

36．在我國，有權宣告婚姻無效的機關是（　　）。

A．公安機關

B．人民法院

C．婚姻登記機關

D．基層組織

【答案】B

【考點】無效婚姻

【解析】根據現行的《婚姻登記條例》，婚姻登記機關不再具有宣告婚姻無效的職權，由人民法院統一依法裁判婚姻的效力。

37．下列情形中，收養關系有效的是（　　）。

A．29周歲的某單身女子收養1周歲的孤兒

B．44周歲的某單身男子收養5周歲的女孩

C．46周歲的某單身女子收養12周歲的男孩

D．48周歲的某男與妻子生育一女后共同收養父母尚健在的2周歲男孩

【答案】C

【考點】收養人應具備的條件

【解析】《收養法》第6條規定，收養人應當同時具備下列條件：①無子女；②有撫養教育被收養人的能力；③未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；④年滿30周歲。第9條規定，無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差40周歲以上。A項，29周歲的某單身女子不符合年滿30周歲的規定。B項，44周歲的某單身男子收養5周歲的女孩，年齡相差小于40周歲，該收養關系無效。D項，收養人應具備無子女的條件。

38．養子女與生父母之間的權利義務關系因收養關系的成立而（　　）。

A．中止

B．中斷

C．延緩

D．解除

【答案】D

【考點】養父母子女關系

【解析】《婚姻法》第26條規定，國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。養子女和生父母間的權利和義務，因收養關系的成立而消除。

39．下列人身權中，屬于自然人專有的是（　　）。

A．名譽權

B．肖像權

C．信用權

D．榮譽權

【答案】B

【考點】人格權

【解析】肖像權是指自然人依法制作、使用自己的肖像，借此享受一定利益并排除他人非法侵害的權利。肖像權是專屬于自然人的人格權，其主體限于自然人。ACD三項，自然人與法人都能享有。

40．下列有關租賃合同與融資租賃合同異同的表述，不正確的是（　　）。

A．租賃合同與融資租賃合同的標的物均屬于非消耗物

B．租賃合同與融資租賃合同均屬于雙務、有償、諾成、要式合同

C．租賃合同對出租人資格沒有限制，融資租賃合同中的出租人須具備法定資格

D．租賃合同的租金為使用租賃物的代價，融資租賃合同中的租金為融資的代價

【答案】B

【考點】租賃合同與融資租賃合同

【解析】租賃合同的標的是非消耗物，融資租賃合同的標的是價值較高的固定資產，也是非消耗物。融資租賃合同的出租人為經過有關機關批準有權經營融資租賃業務的法人，而租賃合同對出租人資格無限制。融資租賃合同中，承租人向出租人支付的租金，并非和租賃合同一樣，是單純使用租賃物的代價，而是“融資”的代價。融資租賃合同屬于雙務、有償、諾成、要式合同，而租賃合同只是雙務、有償、諾成合同，不是要式合同，當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

二、多項選擇題：第41～50小題，每小題2分，共20分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的。多選、少選或錯選均不得分。

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41．下列行為中，屬于犯罪未遂的有（　　）。

A．甲在發表分裂國家的演講時，被群眾扭送到公安機關

B．乙為制造列車傾覆事故，在軌道上安裝了脫軌裝置，該裝置被巡道工及時拆除

C．丙欲殺害張某，用獵槍射擊騎馬的張某后即逃走，結果將馬打死，造成張某輕傷

D．丁正在撬保險柜時，某同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西，丁便離去

【答案】CD

【考點】犯罪未遂

【解析】A項，發表分裂國家的演講屬于舉動犯，行為人一著手犯罪實行行為即構成既遂。B項屬于危險犯，乙為制造列車傾覆事故，在軌道上安裝了脫軌裝置，已經足以造成某種嚴重后果發生的危險，構成既遂。CD兩項，行為人都已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

42．被判處管制的罪犯、被判處緩刑的罪犯和被假釋的罪犯應共同遵守的規定有（　　）。

A．遵守法律、法規，服從監督

B．遵守有關機關關于會客的規定

C．按有關機關的規定報告自己的活動情況

D．離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經有關機關批準

【答案】ABCD

【考點】管制、緩刑和假釋

【解析】我國《刑法》規定，被判處管制的犯罪分子，在執行期間，應當遵守下列規定：①遵守法律、行政法規，服從監督；②未經執行機關批準，不得行使言論、出版、聚會、結社、游行、示威自由的權利；③按照執行機關的規定報告自己的活動情況；④遵守執行機關關于會客的規定；⑤離開所居住的市、縣或者遷居，應當報告執行機關批準。對緩刑人員或者被假釋的罪犯的限制為：①遵守法律、行政法規，服從監督；②按照考察機關或者監督機關的規定報告自己的活動情況；③遵守考察機關或者監督機關關于會客的規定；④離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關或者監督機關批準。

43．下列人員中，可以成為脫逃罪主體的有（　　）。

A．依法被判處管制的罪犯

B．依法被關押的罪犯

C．依法被關押的被告人

D．依法被關押的犯罪嫌疑人

【答案】BCD

【考點】脫逃罪的主體

【解析】脫逃罪的主體是特殊主體，即必須是依照《刑法》與《刑事訴訟法》被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。“脫逃”是指行為人從司法機關的監所逃逸，如行為人從看守所、監獄、其他臨時被關押的場所或者從被押解的交通工具上逃逸。依法被判處管制的罪犯，盡管人身自由受到一定限制，但對犯罪分子不予關押，因而管制犯不能成為脫逃罪的主體。

44．下列犯罪中，應按數罪并罰原則處理的有（　　）。

A．參加黑社會性質組織又殺人的

B．拐賣婦女過程中奸淫被拐賣的婦女的

C．民事案件的審判人員因受賄而枉法裁判的

D．在走私犯罪過程中采用暴力方法抗拒緝私人員緝私的

【答案】AD

【考點】數罪并罰

【解析】A項，犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪，又有其他犯罪行為的，如指使組織成員殺人、放火或者接受組織派遣任務實行殺人、放火等犯罪行為的，應當實行數罪并罰。B項，拐賣婦女過程中奸淫被拐賣的婦女的，屬于拐賣婦女罪的加重情節，不再定強奸罪。C項，司法工作人員在民事、行政審判活動中枉法裁判又收受賄賂，構成民事、行政枉法裁判罪和受賄罪的，屬于牽連犯的行為，按照其中處罰較重的規定定罪處罰。D項，在走私過程中，行為人以暴力、威脅方法抗拒執法人員緝私的，構成走私罪和妨害公務罪，依照數罪并罰的規定進行處罰。

45．甲偽造食鹽專營許可證，從鹽業公司購進30噸食鹽進行銷售。同時，還從一非法生產者處購進明知系假冒某注冊商標的非碘鹽，冒充碘鹽進行銷售，銷售金額達30萬元。關于本案，下列說法中正確的有（　　）。

A．甲的行為構成非法經營罪

B．甲的行為構成假冒注冊商標罪

C．甲的行為構成銷售偽劣產品罪

D．甲偽造國家機關證件的行為與非法經營的行為具有牽連關系

【答案】ACD

【考點】非法經營罪；生產、銷售偽劣產品罪

【解析】A項，食鹽屬于國家專賣產品，甲的行為構成非法經營罪。B項，甲用非碘鹽冒充碘鹽銷售，且銷售金額在5萬元以上，構成銷售偽劣產品罪。C項，假冒注冊商標罪是指未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。甲并沒有直接假冒他人注冊商標，而是購進假冒注冊商標的非碘鹽，甲本身的行為并非假冒，不構成假冒注冊商標罪。D項，甲偽造國家機關證件的行為是為以后的非法經營行為做準備的，故其具有牽連關系。

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46．下列行為中，可以代理的有（　　）。

A．立遺囑

B．申請商標注冊

C．訂立合同

D．參加行政訴訟

【答案】BCD

【考點】代理的適用范圍

【解析】公民、法人可以通過代理人進行民事法律行為，但是，依據法律規定或者雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得通過代理人進行。這些行為包括：①具有人身性質的行為，如立遺囑、婚姻登記、收養子女等；②法律規定或當事人約定由特定的人親自為之的行為，如演出、講課等。

47．下列選項中，物權變動的情形包括（　　）。

A．政府征收了甲村的土地

B．乙將自己的彩電贈與了好友

C．丙在其宅基地上建造了房屋

D．法院判決所有權有爭議的汽車屬于丁

【答案】ABCD

【考點】物權變動

【解析】物權變動的原因，是指引起物權發生、變更、終止的法律事實。主要包括：法律行為、法律行為之外的法律事實和公法上的原因。其中，民事法律行為包括買賣、互易、贈與、遺贈等行為，民事法律行為以外的原因主要包括：①人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定；②繼承或者受遺贈；③合法建造、拆除房屋等事實行為。

48．根據法律規定，定金的種類包括（　　）。

A．立約定金

B．解約定金

C．違約定金

D．守約定金

【答案】ABC

【考點】定金的種類

【解析】定金是指為擔保合同的履行，由當事人一方在合同訂立時或者訂立后至履行前給付給對方的一定數額的金錢。定金可以分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。我國現行法承認上述所有種類的定金。

49．甲與妻子乙育有一子一女，兒子與其妻丁生有一子戊，兒子于2005年遇車禍死亡。兒子去世后，甲、乙二老無生活來源，女兒丙拒不贍養，甲、乙主要由再婚的丁供養。甲于2010年3月死亡，留下房屋3間。依照繼承法規定，可以參加第一順序繼承的人有（　  ）。

A．乙

B．丙

C．丁

D．戊

【答案】ABCD

【考點】第一順序繼承人的范圍

【解析】AB兩項，《繼承法》第10條規定，第一順序繼承人包括：配偶、子女、父母。第13條第4款規定，有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡扶養義務的，分配遺產時，應當不分或少分。但是并不影響其作為第一順序繼承人的地位。C項，《繼承法》第12條規定，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。D項，戊是代位繼承人，代位繼承人可以作為第一順序繼承人。

50．一般侵權行為民事責任的抗辯事由包括（　　）。

A．不可抗力

B．受害人的故意

C．意外事件

D．受害人同意

【答案】ABCD

【考點】侵權民事責任的抗辯事由

【解析】抗辯事由是指被控侵權的一方在承認損害事實的情況下據以對抗他方訴訟請求的某種相反事實。它必須是積極事實，并具有對抗性。一般侵權行為民事責任的抗辯事由包括不可抗力、正當防衛、緊急避險、受害人同意、受害人的過錯、意外事件、第三人過錯等。

三、簡答題：第51～54小題，每小題6分，共24分。

51．簡述犯罪預備的成立條件。

【分析】本題考查刑法基礎知識，難度較低，對于犯罪形態，主要從主觀和客觀兩方面作答。

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答：犯罪預備，是指做實施犯罪前的準備工作。如準備犯罪工具，創造犯罪條件等。當符合下列條件時，犯罪預備成立：

（1）行為人具有為便利實行、完成某種犯罪的主觀意圖。（1分）

（2）行為人客觀上進行了準備工具、制造條件等犯罪的預備活動。（2分）

（3）犯罪的預備行為由于犯罪分子意志以外的原因被阻卻在犯罪準備階段，未能進展到著手實行犯罪。（3分）

52．簡述瀆職罪的概念和構成要件。

【分析】對刑法分則中具體罪名的考查，本題考查瀆職罪，難度不大，主要是記憶性內容的考查。

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答：（1）瀆職罪的概念

瀆職罪，是指國家機關工作人員在公務活動中徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。（2分）

（2）瀆職罪的構成要件

①犯罪客體：國家機關的正常管理活動。（1分）

②犯罪客觀方面：行為人實施濫用職權、玩忽職守等行為致使國家與人民利益遭受重大損失。（1分）

③犯罪主體：國家機關工作人員，個別犯罪也可能由非國家機關工作人員實施。（1分）

④犯罪主觀方面：故意和過失兩種主觀心態。（1分）

53．簡述誠實信用原則的含義和功能。

【分析】本題考查民法基礎知識，民法的基本原則是民事立法、民事行為和民事司法的基本準則，其是民法理論的重點內容，需要考生深入理解掌握。

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答：誠實信用原則，是指民事主體在從事民事活動時，應當誠實守信，正當行使民事權利并履行民事義務，不實施欺詐和規避法律的行為，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則是市場經濟活動中的一項基本道德準則，是現代民法的“帝王條款”。（2分）

誠實信用原則的功能主要包括以下兩個方面：

（1）指導民事主體進行民事活動。（2分）

誠實信用原則要求民事主體在從事民事活動時必須具備誠實、善意的內心要求。

（2）誠實信用原則賦予法官司法裁判的自由裁量權。（2分）

①法官依據誠實信用原則對法律條文進行解釋，從而解決具體的法律問題。

②當法律存在漏洞時，誠實信用原則授權法官依據其進行補充。

54．簡述我國侵權責任法中適用無過錯責任原則的主要情形。

【分析】歸責原則是侵權責任法中不可或缺的內容，在不同題型中都會有涉及，注意區分不同的歸責原則及其適用情形，并準確記憶。

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答：無過錯責任原則，又稱無過失責任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的原則。該原則只有在法律明文規定時才可以適用。

我國《侵權責任法》中適用無過錯責任原則的主要情形有：（6分）

（1）高度危險作業致人損害的民事責任。

（2）因產品質量不合格造成他人損害的民事責任。

（3）環境污染造成他人損害的民事責任。

（4）飼養的動物造成他人損害的民事責任。

（5）被監護人造成他人損害的民事責任。

四、辨析題：第55～56小題，每小題8分，共16分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

55．請對“刑法中的不作為就是身體處于靜止狀態的行為方式”這一說法進行辨析。

【分析】要能判斷出本題考查的是刑法理論中的“不作為犯”以及不作為的類型，注意組織答案，做到條理清晰，富有邏輯。

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答：這種說法是錯誤的。（2分）

不作為是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。可見，作為和不作為的區分標準不是行為人的身體動靜，而是行為所違反的刑法規定的性質。一般認為，作為違反的是刑法規范中的禁止性規范，而不作為違反的是命令性規范。（4分）行為人的身體處于靜止狀態固然屬于不作為，但通過積極的身體動作逃避履行義務的也屬于不作為。（2分）

56．有人認為：“保證合同有效成立后，一旦履行期限屆滿債務人不履行債務，保證人即無條件承擔保證責任。”請對這種觀點加以辨析。

【分析】對于觀點辨析題，出題人重在考查考生的觀點。本題作答的前提是考生必須掌握保證的分類以及保證人對債權人可以主張的抗辯。

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答：這種觀點是不正確的。（2分）

無論是在何種方式的保證中，保證人均享有主債務人享有的一切抗辯權，如同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權等。即使主債務人放棄抗辯權，保證人仍可行使主債務人享有的抗辯權。（3分）

在連帶責任保證中，一旦履行期限屆滿，債務人不履行債務，在債權人行使請求權的情況下，連帶責任保證的保證人即應當無條件承擔保證責任。但在一般保證中，保證人還享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并對債務人財產依法強制執行仍不能履行債務之前，保證人可以拒絕對債權人承擔保證責任。（3分）

五、法條分析題：第57～58小題，每小題10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理論。

57．《中華人民共和國刑法》第384條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”

請回答以下問題：

（1）條文中“國家工作人員”包含哪些人員？

（2）條文中“挪用公款歸個人使用”包括哪些情形？

（3）條文中“不退還”應如何理解？

【分析】本題考查刑法分則中的挪用公款罪及其相關的司法解釋，回答這一問題需要考生對挪用公款罪有十分詳盡的了解，因此難度較大。

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答：（1）“國家工作人員”包含：①在國家機關中從事公務的人員；②在國有公司、企事業單位和人民團體中從事公務的人員；③國家機關、國有公司、企事業單位委派到非國有公司、企事業單位和社會團體中從事公務的人員；④其他依照法律從事公務的人員。（4分）

（2）“挪用公款歸個人使用”的情形包括：①將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；②以個人名義將公款供其他單位使用的；③個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。（3分）

（3）“不退還”，是指挪用公款后，因客觀原因在一審宣判前不能退還的情形。（3分）

58．《中華人民共和國物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”

根據該條文，分析不動產物權變動合同的生效與不動產物權變動的關系。

【分析】本題考查物權區分原則，需要考生對合同的生效與物權的變動關系有比較深入的認識，因此難度較大。

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答：不動產物權變動合同的生效與不動產物權變動的關系表現在以下幾個方面：

（1）不動產物權變動合同與不動產物權變動的關系是物權變動的原因行為與結果行為之間的關系。（1分）

（2）不動產物權變動合同的生效與不動產物權的變動是不同的。不動產物權變動合同的生效并不當然導致不動產物權的變動；不動產物權未發生變動，不意味著不動產物權變動合同未生效。（3分）

（3）不動產物權變動合同的生效依據合同法的相關規定。一般情況下，自合同成立時生效。如法律另有規定或當事人另有約定，則依據該規定或約定。（3分）

（4）當事人之間訂立了不動產物權變動合同，未辦理物權登記，雖不產生物權變動的后果，但不影響該合同的生效。辦理了物權登記的，產生物權變動的后果。（3分）

物權變動的合同與物權變動本身是兩個法律事實，在未能發生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同效力。債權合同的有效只是物權變動的一個必要條件，有效的債權合同與為履行該行為而完成了法定公示方式共同構成物權變動的充分條件。物權變動不是債權合同的當然效力，因此在不發生物權變動效果時，不能以此否定債權合同的有效。由于物權變動所涉及的登記均為物權變動的公示，它只影響物權變動效力，而不影響合同效力。

將債權合同與物權變動相區分，具有重要的意義，有利于保護買受人依照合同所享有的占有權，有利于區分當事人的行為效力以及責任，清晰的確定違約責任。可以有效的保護合同當事人合法權益，保障交易安全和維護交易秩序。

六、案例分析題：第59～60小題，每小題15分，共30分。

59．事實一：甲、乙、丙為騙取錢財，共同出資設立了一家房地產有限責任公司，以投資房地產為名，吸收社會公眾資金，許諾“投資”的年回報率為100%，先后募集資金達1000萬元。募集到的資金除用于購買復制淫穢音像制品的生產流水線外，剩余部分被三人揮霍一空。該設備在復制淫穢物品時被司法機關沒收。最終，募集到的資金無法歸還。

事實二：乙歸案后，主動揭發甲曾參與一起搶劫犯罪活動并致被害人死亡。該線索經查證屬實。

事實三：丙歸案后，主動交代了公安機關沒有掌握的其本人曾經編造未曾發生的保險事故，騙取保險公司保險金8萬元的事實。

請分析：

（1）“事實一”中的行為構成哪些犯罪？為什么？

（2）“事實一”中的犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪？為什么？

（3）“事實二”中乙的行為如何認定？為什么？

（4）“事實三”中丙的行為性質和量刑情節應如何認定？為什么？

【分析】刑法的案例分析題通常考查的是定罪量刑，由于案例本身文字多，考生應在原文中找行為，結合法條進行作答。本題考查了集資詐騙罪、復制淫穢物品牟利罪、保險詐騙罪，均不是常用罪名，故考生在復習時應盡可能的全面。本題還考查了關于單位犯罪和自然人犯罪的區分以及自首立功的相關知識，注意結合案例作答。

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答：（1）“事實一”中的行為構成的犯罪包括集資詐騙罪、復制淫穢物品牟利罪。（2分）

理由如下：

①依據《刑法》，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資并達到法律規定的數額和情節的行為。行為人采用虛構高回報率的手段向社會公眾募集資金，用于揮霍和從事非法活動，造成數額巨大的資金不能歸還。這表明其主觀上有非法占有的目的，客觀上實施了使用詐騙方法非法集資，數額巨大的行為，符合集資詐騙罪的構成要件。（2分）

②制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。這里的復制，是指復印、拓印、翻印、復寫、復錄、抄寫等。案例中，甲、乙、丙三人用募集到的資金購買復制淫穢音像制品的生產流水線復制淫穢音像制品的行為，構成復制淫穢物品牟利罪。（2分）

（2）“事實一”中的犯罪是自然人犯罪。

理由：甲、乙、丙三人是以犯罪為目的設立的公司，而《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，個人為進行犯罪違法活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。故甲、乙、丙三人實施的犯罪行為不應以單位犯罪論處，而應以自然人犯罪處理。（3分）

（3）“事實二”中乙的行為應認定為重大立功。

理由：立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為，或者協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的。乙的行為屬于犯罪分子揭發他人的犯罪行為，并經查證屬實的，符合立功的成立條件。根據《刑法》規定，致人死亡的搶劫罪的犯罪人有可能被判處無期徒刑以上刑罰，屬于重大犯罪行為。故乙的這一立功屬于重大立功。（3分）

（4）“事實三”中丙的行為構成保險詐騙罪，并在保險詐騙罪上具有自首情節，可以從輕或者減輕處罰。

理由：丙以非法占有為目的，編造未曾發生的保險事故，騙取保險公司的保險金，數額巨大，符合保險詐騙罪的構成要件。同時，丙是在司法機關還未掌握這一犯罪事實的情況下如實供述的，符合余罪自首的成立條件，應當認定為自首。（3分）

60．2007年11月4日，甲不慎將皮包遺失，包內裝有剛購買的附有發票的相機一部和已經使用半年的筆記本電腦一臺。乙拾得該皮包后，將相機賣給了舊貨商店；電腦在不久后丟失，被丙拾得。2007年12月2日，丁從舊貨商店以市價購得此相機。甲于2007年12月20日得知相機下落。

甲丟包后，曾于2007年11月8日在當地報紙上刊登尋物啟事，稱：若有人將自己遺失的物品歸還，酬金1000元。2007年12月1日，丙依尋物啟事找到甲。

根據上述案情，請回答：

（1）甲是否有義務向丙支付尋物啟事中許諾的酬金？請說明理由。

（2）如果甲未在尋物啟事中許諾酬金，丙是否有權要求甲支付報酬？請說明理由。

（3）甲是否有權要求丁返還相機？如果有，則要求返還的條件是什么？請說明理由。

【分析】主要考查了懸賞廣告和《物權法》第107條關于遺失物的規定。難度一般，分別給出觀點，再簡單說明理由即可。

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答：（1）甲有義務向丙支付尋物啟事中許諾的酬金。（1分）

理由：甲發出的尋物啟事作為懸賞廣告的一種，是向不特定的人發出的要約，而丙依尋物啟事找到甲，則是對應該要約的承諾，合同已經達成，并且根據《物權法》規定，權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。因此，甲有義務向丙支付尋物啟事中許諾的酬金。（3分）

（2）如果甲未在尋物啟事中許諾酬金，丙無權要求甲支付報酬。（2分）

理由：我國法律未賦予拾得人報酬請求權。此時，丙依尋物啟事找到甲將甲丟失的筆記本電腦還于甲，是一種無因管理的行為，只能要求甲支付為還該筆記本所支出的必要的費用，而不能要求報酬。（3分）

（3）2009年12月20日前，甲有權要求丁返還相機；此后甲無權要求丁返還相機。（3分）要求返還的條件是應當支付丁從舊貨商店購得此相機時支付的對價。（1分）

理由：根據《物權法》規定，所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起2年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。（2分）