六、商法

（一）公司法

1．公司的概念

公司，是指依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限，對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人，我國(guó)《公司法》中所稱(chēng)的公司，是指依法在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。

2．公司的特征

（1）公司須依法成立；

（2）公司具有集合性；

（3）公司具有法人資格；

（4）公司以營(yíng)利為目的。

3．公司的分類(lèi)

（1）以公司股東的責(zé)任范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為無(wú)限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司。

（2）以股份轉(zhuǎn)讓方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為封閉式公司（如有限責(zé)任公司）和開(kāi)放式公司（如股份有限公司）。

（3）以公司的信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為人合公司、資合公司、人資兩合公司。有限責(zé)任公司是典型的人資兩合公司，股份有限公司是典型的資合公司。

（4）以公司之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為總公司與分公司、母公司與子公司。在法律上，分公司不具有法人地位，它所產(chǎn)生的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)。子公司雖然受母公司的控制，但是它是一個(gè)獨(dú)立的公司，具有企業(yè)法人資格，獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。

4．公司的設(shè)立

（1）公司設(shè)立立法例

①核準(zhǔn)主義；

②準(zhǔn)則主義。

（2）公司設(shè)立的方式

①發(fā)起設(shè)立；

②募集設(shè)立。

（3）設(shè)立中公司的法律地位

設(shè)立中的公司是一種權(quán)利受到限制的社團(tuán)組織，設(shè)立大會(huì)為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)；設(shè)立中的公司所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)依法由成立后的公司承擔(dān)；設(shè)立中的公司可以從事民事行為，可以以自己的名義簽訂民事合同。

5．公司的住所與名稱(chēng)

（1）公司住所

我國(guó)《公司法》第十條規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

（2）公司名稱(chēng)

①一個(gè)公司只能有一個(gè)名稱(chēng)。

②公司的名稱(chēng)由四部分構(gòu)成，依次是：公司所在行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式。

③公司名稱(chēng)中冠以“中國(guó)”、“中華”、“全國(guó)”、“國(guó)際”、“國(guó)家”字樣的，必須在國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)。

④設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。預(yù)先核準(zhǔn)的名稱(chēng)保留期為6個(gè)月，在保留期內(nèi)不得以預(yù)先核準(zhǔn)的名稱(chēng)從事?tīng)I(yíng)業(yè)，也不得轉(zhuǎn)讓預(yù)先核準(zhǔn)的名稱(chēng)。

⑤公司對(duì)其經(jīng)合法登記注冊(cè)的名稱(chēng)在一定的地域范圍內(nèi)享有專(zhuān)用權(quán)。公司的名稱(chēng)權(quán)含有人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。公司的名稱(chēng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)覈?guó)不允許公司名稱(chēng)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

6．公司章程

（1）公司章程的生效

公司章程不是以工商登記為生效要件的，而是經(jīng)全體股東或者發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，或募集設(shè)立時(shí)，經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)才最終生效。

（2）公司章程的修改

公司章程的修改權(quán)歸屬于股東大會(huì)，并為特別表決權(quán)事項(xiàng)。這里所謂的“特別表決權(quán)事項(xiàng)”是指：

①有限責(zé)任公司的章程修改必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)；

②股份有限公司的章程修改必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。

公司董事會(huì)可以提出修改公司章程的提議。另外，修改公司章程應(yīng)當(dāng)變更登記。

7．公司的解散

公司因下列原因解散：

（1）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

（2）股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷(xiāo)；

（5）公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

（6）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，需要解散公司的情形，可以通過(guò)修改公司章程而存續(xù)。

8．公司法的概念

廣義的公司法，是規(guī)定各種公司的設(shè)立、組織活動(dòng)和解散，以及其他與公司組織有關(guān)的對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的所有法律規(guī)范的總稱(chēng)。狹義的公司法，是指國(guó)家制定的單行的公司法。

（二）有限責(zé)任公司

1．有限責(zé)任公司的設(shè)立條件

（1）股東符合法定人數(shù)（50人以下）；

（2）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；

（3）股東共同制定公司章程；

（4）有公司名稱(chēng)，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；

（5）有公司住所。

2．有限責(zé)任公司的資本

股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。

3．有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)及職權(quán)

（1）股東會(huì)（有限責(zé)任公司的權(quán)力機(jī)關(guān)）

（2）董事會(huì)

有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)，其成員為3～13人，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。

（3）經(jīng)理

有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘，經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。

（4）監(jiān)事會(huì)

4．公司高級(jí)管理人員的任職消極資格

有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：

（1）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；

（2）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；

（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

（4）擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

（5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

5．一人有限責(zé)任公司與國(guó)有獨(dú)資公司

（1）一人有限責(zé)任公司

①一人有限責(zé)任公司的概念

一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。

②投資人的限制

一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司；另外，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。

③公示制度

一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明。一人有限責(zé)任公司章程由股東制定。

④組織機(jī)構(gòu)

一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)。股東作出本應(yīng)由有限責(zé)任公司股東會(huì)作出的主要權(quán)利事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，并由股東簽名后置備于公司。

⑤公司財(cái)務(wù)

一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。

⑥公司人格否認(rèn)制度

一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）國(guó)有獨(dú)資公司

國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

①國(guó)有獨(dú)資公司的組織機(jī)構(gòu)

a．股東會(huì)

國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)。

b．董事會(huì)

國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，董事每屆任期不得超過(guò)3年。

國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘。

經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，董事會(huì)成員可以兼任經(jīng)理。

c．監(jiān)事會(huì)

國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)成員由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會(huì)成員中的職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從監(jiān)事會(huì)成員中指定。

②特定人員的兼職禁止

我國(guó)《公司法》第七十條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。”

6．有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

（1）對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，無(wú)須經(jīng)過(guò)其他股東，或者取得他們的同意。

（2）對(duì)外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

①協(xié)議轉(zhuǎn)讓

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。

②人民法院執(zhí)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓

人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

③股權(quán)收購(gòu)

依據(jù)我國(guó)《公司法》第七十五條的規(guī)定，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

a．公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；

b．公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

c．公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

④股權(quán)繼承

股權(quán)繼承限定于自然人股東。股權(quán)作為遺產(chǎn)的一部分，繼承人不僅可以依法繼承股權(quán)，而且連股東資格一并繼承。鑒于有限責(zé)任公司強(qiáng)調(diào)自治，所以仍然采取章程優(yōu)先原則。

（三）股份有限公司

1．股份有限公司的設(shè)立條件

（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)

發(fā)起人人數(shù)為2～200人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。

（2）股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定

以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（3）發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)

發(fā)行的股份超過(guò)招股說(shuō)明書(shū)規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

（4）有公司名稱(chēng)，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

（5）有公司住所。

2．股份有限公司的設(shè)立方式

股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

3．股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)及職權(quán)

（1）創(chuàng)立大會(huì)

發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

（2）股東大會(huì)

①股東大會(huì)的性質(zhì)、組成、職權(quán)

股東大會(huì)是由股份有限公司全體股東組成的公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它是一個(gè)非常設(shè)機(jī)構(gòu)，對(duì)內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)，對(duì)外也不代表公司。

②股東大會(huì)的召開(kāi)時(shí)間

股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開(kāi)一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在2個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)：

a．董事人數(shù)不足公司規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時(shí)；

b．公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額的1/3時(shí)；

c．單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)；

d．董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；

e．監(jiān)事會(huì)提議召開(kāi)時(shí)；

f．公司章程規(guī)定的其他情形。

③股東大會(huì)的議事規(guī)則

股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)。股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。

股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

（3）董事會(huì)

股份有限公司的董事會(huì)，是根據(jù)《公司法》規(guī)定設(shè)立的，由全體董事組成的公司經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的法定常設(shè)機(jī)構(gòu)。其成員為5～19人。董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生。

董事會(huì)每年度至少召開(kāi)2次公司董事會(huì)會(huì)議。

董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。

（4）監(jiān)事會(huì)

股份有限公司的監(jiān)事會(huì)，是股份有限公司必須設(shè)立的常設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān)。其成員不得少于3人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3。

董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。

監(jiān)事會(huì)每6個(gè)月至少召開(kāi)一次會(huì)議。監(jiān)事可以提議召開(kāi)臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

（四）公司債券與公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

1．公司債券

（1）公司債券的概念

公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。公司債券，可以為記名債券，也可以為無(wú)記名債券。

（2）公司債券的發(fā)行條件

公司發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國(guó)證券法》規(guī)定的發(fā)行條件：

①股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬(wàn)元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬(wàn)元；

②累計(jì)債券余額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)的40%；

③最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息；

④籌集的資金投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；

⑤債券的利率不超過(guò)國(guó)務(wù)院限定的利率水平；

⑥國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件。

2．公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

（1）公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度

①賬簿與存儲(chǔ)制度；

②財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告制度；

③審計(jì)監(jiān)督制度。

（2）公司利潤(rùn)的分配

①公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的50%以上的，可以不再提取。

②公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損。

③公司從稅后利潤(rùn)中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，還可以從稅后利潤(rùn)中提取任意公積金。

④公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照《公司法》第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

⑤股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反上述規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司。

⑥公司持有的本公司股份不得分配利潤(rùn)。

⑦股份有限公司以超過(guò)股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款以及國(guó)務(wù)院財(cái)政部門(mén)規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金。

⑧公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的25%。

（五）外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)

《公司法》所稱(chēng)外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立的公司。外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國(guó)主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提交其公司章程、所屬國(guó)的公司登記證書(shū)等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱(chēng)中標(biāo)明該外國(guó)公司的國(guó)籍及責(zé)任形式。外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在本機(jī)構(gòu)中置備該外國(guó)公司章程。

外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國(guó)法人資格。外國(guó)公司對(duì)其分支機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（六）企業(yè)破產(chǎn)法

1．企業(yè)破產(chǎn)法的概念

企業(yè)破產(chǎn)的概念主要有以下三方面含義：

（1）債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情況下所產(chǎn)生的清理債務(wù)活動(dòng)；

（2）由法院主持強(qiáng)制執(zhí)行其全部財(cái)產(chǎn)；

（3）公平清償全體債權(quán)人。

2．企業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍

（1）全民所有制企業(yè)適用企業(yè)破產(chǎn)法。

（2）個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙等不是法人的企業(yè)，不適用民事訴訟法的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。

（3）商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有法定破產(chǎn)情形的，國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。

3．企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨和原則

（1）企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨

企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨是：為了規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（2）企業(yè)破產(chǎn)法的原則

①破產(chǎn)程序適用民事訴訟法原則；

②依法追究管理人員責(zé)任原則；

③對(duì)債務(wù)人境外財(cái)產(chǎn)有效原則。

4．破產(chǎn)的申請(qǐng)、受理與管理人制度

（1）破產(chǎn)申請(qǐng)

①破產(chǎn)原因

a．債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，主要適用于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)且其資不抵債易于判斷的案件；

b．債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力，主要適用于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)和債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)但其資不抵債不易判斷的案件。

②申請(qǐng)文件

向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)和有關(guān)證據(jù)。

③撤回申請(qǐng)

人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前，申請(qǐng)人可以請(qǐng)求撤回申請(qǐng)。

（2）破產(chǎn)申請(qǐng)的受理

①受理期限

a．債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對(duì)申請(qǐng)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理。除上述規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請(qǐng)之日起15日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長(zhǎng)上述規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)15日。

b．人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請(qǐng)人。債權(quán)人提出申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)，向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊(cè)、債權(quán)清冊(cè)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。

c．人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。申請(qǐng)人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

②公告、通知債權(quán)人

人民法院自裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)之日起25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

③破產(chǎn)申請(qǐng)受理的效力

a．人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人不得對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)進(jìn)行清償，否則清償無(wú)效。但是，債務(wù)人以其財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人提供物權(quán)擔(dān)保的，其在擔(dān)保物市場(chǎng)價(jià)值內(nèi)向債權(quán)人所做的債務(wù)清償，不受上述限制。

b．人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。其他法律有特殊規(guī)定的除外，如仲裁。

（3）管理人制度

①管理人資格

管理人可以由有關(guān)部門(mén)、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

②管理人的指定

人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊(cè)所列名單采取輪候、抽簽、搖號(hào)等隨機(jī)方式公開(kāi)指定管理人。管理人無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕人民法院的指定。

5．債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)定

（1）范圍

破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請(qǐng)受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。

（2）收回

①人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。

②債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

③在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人可以通過(guò)清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。

6．破產(chǎn)撤銷(xiāo)權(quán)與無(wú)效行為制度

（1）破產(chǎn)撤銷(xiāo)權(quán)

①可撤銷(xiāo)行為

人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)：

a．無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；

b．以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；

c．對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；

d．對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

e．放棄債權(quán)的。

②個(gè)別清償?shù)某蜂N(xiāo)

人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前6個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。

（2）債務(wù)人的無(wú)效行為

①為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；

②虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。

7．取回權(quán)

（1）一般取回權(quán)

一般取回權(quán)的行使通常只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被債務(wù)人賣(mài)出或滅失，權(quán)利人的取回權(quán)消滅，只能以物價(jià)即直接損失額作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償，但可構(gòu)成代位權(quán)利的除外。

（2）出賣(mài)人取回權(quán)

人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣(mài)人已將買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物向作為買(mǎi)受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部?jī)r(jià)款的，出賣(mài)人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部?jī)r(jià)款，請(qǐng)求出賣(mài)人交付標(biāo)的物。

8．抵銷(xiāo)權(quán)

（1）抵銷(xiāo)權(quán)的行使

抵銷(xiāo)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，且債權(quán)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)產(chǎn)生于破產(chǎn)申請(qǐng)受理之前；

②抵銷(xiāo)權(quán)只能由債權(quán)人行使，且債權(quán)人必須向管理人提出。

（2）不得抵銷(xiāo)的情形

①債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的。

②債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)1年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。

③債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

9．破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)

（1）破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的含義

①人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：

a．破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；

b．管理、變價(jià)和分配債務(wù)人（破產(chǎn)人）財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；

c．管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。

②人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列費(fèi)用，為共益?zhèn)鶆?wù)：

a．因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；

b．債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；

c．因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；

d．為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；

e．管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；

f．債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

（2）破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償

破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費(fèi)用；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。

10．破產(chǎn)債權(quán)與債權(quán)人會(huì)議

（1）債權(quán)申報(bào)

①債權(quán)申報(bào)期限

債權(quán)申報(bào)期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請(qǐng)公告之日起計(jì)算，最短不得少于30日，最長(zhǎng)不得超過(guò)3個(gè)月。在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對(duì)其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用，由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。

②債權(quán)的申報(bào)要求

債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明債權(quán)的數(shù)額和有無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。有關(guān)按規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的費(fèi)用和補(bǔ)償金，不必申報(bào)，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。

③編制債權(quán)表

債權(quán)表應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會(huì)議核查。

（2）債權(quán)人會(huì)議

債權(quán)人會(huì)議是由全體債權(quán)人組成，并代表全體債權(quán)人的利益，對(duì)債務(wù)人的破產(chǎn)事項(xiàng)進(jìn)行決議的臨時(shí)機(jī)構(gòu)。

所有申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人均為債權(quán)人會(huì)議成員，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議并享有表決權(quán)，但是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的除外。

11．破產(chǎn)清算

（1）破產(chǎn)宣告

破產(chǎn)宣告，是人民法院對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)做出的法律上的判定。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在以下三種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)以書(shū)面裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人企業(yè)破產(chǎn)：

①企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，又不具備法律規(guī)定的不予宣告破產(chǎn)條件的；

②企業(yè)被依法終結(jié)重整、和解的；

③重整期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的。

人民法院依法宣告企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人和管理人，自裁定作出之日起10日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

（2）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順序

①破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)。

②破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后的清償順序：

a．破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用、所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；

b．破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；

c．普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。