四、民法與民事訴訟法

（一）民法概述

1．民法的概念

民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2．民法的基本原則

民法的基本原則有：

（1）平等原則；

（2）公平原則；

（3）意思自治原則；

（4）誠實信用原則；

（5）權(quán)利不得濫用原則；

（6）遵守法律和公序良俗原則。

3．民法的淵源

民法的淵源是指民法的表現(xiàn)形式。其主要表現(xiàn)為成文法、習(xí)慣、法理、國際條約和國際慣例等幾種形式。

4．民事法律關(guān)系

民事法律關(guān)系是指由民法調(diào)整的具有民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系，即具體的民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系。它由民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。

（1）民事法律關(guān)系的主體。在我國民法上，當(dāng)事人主要指自然人、法人，以及不具有法人資格的其他組織。在一定范圍內(nèi)，國家也可以成為民事主體。

（2）民事法律關(guān)系的客體。一般來說，物、行為、智力成果和人身利益，分別是物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和人身關(guān)系的客體。

（3）民事法律關(guān)系的內(nèi)容。是指民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。

5．民事法律主體

（1）自然人

自然人是指基于人類自然規(guī)律而出生和存在的生命體。自然人包括在本國的外國人和無國籍人。

（2）法人

①法人成立的要件

a．依法成立；

b．有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；

c．有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；

d．能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

②法人的分類

a．企業(yè)法人；

b．機(jī)關(guān)法人；

c．事業(yè)單位法人；

d．社會團(tuán)體法人。

③非法人組織

又稱非法人團(tuán)體，是指不具有法人資格但能以自己的名義進(jìn)行民事活動的組織。

（二）民事法律行為和代理

1．民事法律行為

（1）民事法律行為的概念

民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為。

（2）《民法通則》第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

②意思表示真實；

③不違反法律或者社會公共利益。

（3）民事法律行為的特征

①是一種合法行為；

②以意思表示為構(gòu)成要素；

③以實現(xiàn)人們預(yù)期的法律后果——設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的。

2．代理

（1）代理的法律特征

①代理行為是指能夠引起民事法律后果的民事法律行為；

②代理人一般應(yīng)以被代理人的名義從事代理活動；

③代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行獨立的意思表示；

④代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人；

⑤能夠代理的行為只限于法律行為。

（2）代理的種類

①法定代理。最常見的法定代理是父母對未成年子女的代理。

②委托代理。最常見的代理方式，代理人和被代理人間基于委托合同而發(fā)生代理關(guān)系。

③指定代理。指定代理一般發(fā)生在當(dāng)事人對法定代理有爭議的情況下。

（3）無權(quán)代理及其后果

《民法通則》第六十六條第一款規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)，即直接對被代理人發(fā)生法律效力，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律后果。

（4）表見代理及其后果

表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。

表見代理發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律后果，無需被代理人追認(rèn)。被代理人因向第三人履行義務(wù)或者承擔(dān)民事責(zé)任而遭受損失的，只能向表見代理人追償。

（三）民事責(zé)任與訴訟時效

1．一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件

（1）行為的違法性；

（2）損害事實的客觀存在；

（3）違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系；

（4）行為人的主觀過錯。

2．民事責(zé)任的歸責(zé)原則

（1）過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則，是指以行為人主觀上存在過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。

（2）無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的準(zhǔn)則。

（3）公平責(zé)任原則。公平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過錯原則時，由法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人雙方的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損害給予適當(dāng)補(bǔ)償，由當(dāng)事人公平合理地分擔(dān)損失的一種歸責(zé)制度。

3．承擔(dān)民事責(zé)任的方式

《民法通則》規(guī)定了下列承擔(dān)民事責(zé)任的方式：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產(chǎn)；

（5）恢復(fù)原狀；

（6）修理、重作、更換；

（7）支付違約金；

（8）賠償損失；

（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；

（10）賠禮道歉。

上述承擔(dān)民事責(zé)任的方式，在實踐中既可以單獨適用也可以合并適用。

4．侵權(quán)民事責(zé)任

侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件有：

（1）損害事實的客觀存在；

（2）侵權(quán)行為的違法性；

（3）侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系；

（4）行為人的主觀過錯。

5．侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

一般情況下，損害他人財產(chǎn)或人身的行為，是違法行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。某些民事行為產(chǎn)生了致人損害的后果，但由于免責(zé)事由的存在，行為人無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

免責(zé)事由主要有：

（1）職務(wù)的授權(quán)；

（2）不可抗力；

（3）受害人的過錯（包括部分免除和全部免除）；

（4）正當(dāng)防衛(wèi)；

（5）緊急避險；

（6）受害人的同意。受害人的同意既可以通過單方面聲明，也可以通過與侵害人達(dá)成免責(zé)條款的形式作出。但受害人的同意不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違背社會公序良俗。

6．訴訟時效的概念和分類

訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的制度。它屬于消滅時效，即超過訴訟時效期間，權(quán)利人即喪失獲得法院依訴訟程序保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利；但當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

訴訟時效分為普通訴訟時效和特別訴訟時效。

（1）普通訴訟時效。向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。

（2）特別訴訟時效。它包括短期訴訟時效、長期訴訟時效、最長期訴訟時效。

①短期訴訟時效。《民法通則》第一百三十六條規(guī)定，下列情形的訴訟時效期間為1年：

a．身體受到傷害要求賠償?shù)模?/p>

b．出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

c．延付或者拒付租金的；

d．寄存財物被丟失或者損毀的。此外，其他單行民事法律亦有短期訴訟時效的規(guī)定。

②長期訴訟時效，指時效期間在2～20年（不包括2年和20年）的訴訟時效。它主要適用于一些調(diào)查取證費(fèi)時耗力的疑難案件或涉外經(jīng)濟(jì)糾紛。

③最長期訴訟時效，是指訴訟時效期間為20年的訴訟時效。《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。最長期訴訟時效不適用訴訟時效中斷、中止和延長的規(guī)定。

【例】某甲被人撞傷，其行使侵權(quán)行為之債的請求權(quán)，其訴訟時效期間自其知道侵害事實發(fā)生之日起是多長時間？（　　）

A．1年

B．2年

C．最長不超過20年

D．6個月

【答案】A

【解析】《民法通則》第一百三十六條規(guī)定，下列的訴訟時效期間為一年：①身體受到傷害要求賠償?shù)模?span id="poqdk2c" class="CNNum">②出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；③延付或者拒付租金的；④寄存財物被丟失或者損毀的。因此答案選A。

7．訴訟時效的開始、中止、中斷和延長

（1）訴訟時效的開始

訴訟時效期間是從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。

（2）訴訟時效的中止

訴訟時效的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

（3）訴訟時效的中斷

訴除時效的中斷，是指在訴訟時效進(jìn)行中，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。

（4）訴訟時效的延長

訴訟時效的延長，是指因特殊情況，權(quán)利人不能按訴訟時效期限行使請求權(quán)，人民法院可以適當(dāng)延長訴訟時效期間。

（四）物權(quán)法

1．物權(quán)法的基本原則

（1）平等保護(hù)原則；

（2）物權(quán)法定原則；

（3）一物一權(quán)原則；

（4）公示、公信原則。

2．物權(quán)變動

（1）基于法律行為的物權(quán)變動的區(qū)分原則

①在基于法律行為的物權(quán)變動中，是否發(fā)生物權(quán)變動的效果，依據(jù)《物權(quán)法》判斷，法律行為是否生效，依據(jù)《民法通則》和《合同法》判斷。

②未履行登記、交付等公示方法，從而導(dǎo)致不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的，不影響作為原因行為的法律行為的效力。

（2）基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動

①原則上以登記為生效要件

②例外的以登記為對抗要件

a．土地承包經(jīng)營合同生效，土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立，無須登記。但未經(jīng)登記的土地承包經(jīng)營權(quán)，不具有對抗善意第三人的效力。

b．設(shè)立地役權(quán)的合同生效，地役權(quán)設(shè)立，無須登記。但未經(jīng)登記的地役權(quán)不能對抗供役地的善意受讓人。

（3）基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動

①以交付為生效要件，且以交付為對抗要件

a．動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（動產(chǎn)買賣合同、動產(chǎn)贈與合同）；

b．動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立；

c．部分權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立。

②以交付為生效要件，但以登記或者背書為對抗要件

a．《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

b．《擔(dān)保法解釋》第九十八條規(guī)定，以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。

c．《擔(dān)保法解釋》第九十九條規(guī)定，以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

③以登記為生效要件

a．以基金份額、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款設(shè)立質(zhì)權(quán)的，自在相應(yīng)機(jī)關(guān)辦理出質(zhì)登記時質(zhì)權(quán)設(shè)立。

b．《物權(quán)法》第二百二十四條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

④不以交付為生效要件，但以登記為對抗要件

a．動產(chǎn)抵押；

b．動產(chǎn)浮動抵押。

（4）非基于法律行為的物權(quán)變動

非基于法律行為的物權(quán)變動主要包括：繼承、法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行、征收、沒收、善意取得、留置權(quán)的取得、先占、添附、建造或者拆除房屋、生產(chǎn)、取得孳息等。

非基于法律行為的物權(quán)變動具有以下特征：

①以法律行為為物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，直接依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動；

②具有能夠引起物權(quán)變動的法律事實；

③不以登記或者交付為物權(quán)變動的生效要件。

3．所有權(quán)

（1）國家所有權(quán)

①城市的土地屬于國家所有；

②礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜校?/p>

③森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；

④法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有；

⑤無線電頻譜資源屬于國家所有；

⑥法律規(guī)定屬于國家所有的文物，屬于國家所有；

⑦國防資產(chǎn)屬于國家所有；

⑧鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。

（2）集體所有權(quán)

集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，如果屬于村民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。

（3）私人所有權(quán)

《物權(quán)法》確立了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)平等保護(hù)的原則，這項意義重大的規(guī)定被譽(yù)為“《物權(quán)法》最閃光的地方”。

4．地役權(quán)

（1）概念與特征

地役權(quán)，是以他人不動產(chǎn)供自己的不動產(chǎn)便利之用的用益物權(quán)。地役權(quán)具存以下特征：

①地役權(quán)同時涉及需役地和供役地，是通過在供役地上設(shè)立負(fù)擔(dān)來滿足需役地之便利的權(quán)利；

②權(quán)利主體的廣泛性；

③內(nèi)容的意定性；

④客體亦具廣泛性；

⑤地役權(quán)具有從屬性；

⑥地役權(quán)具有不可分性。

（2）地役權(quán)的設(shè)立

《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

（3）地役權(quán)的法定解除

根據(jù)《物權(quán)法》第一百六十八條的規(guī)定，在下列兩種情況下，供役地權(quán)利人享有法定解除權(quán)，一經(jīng)解除，地役權(quán)消滅：

①地役權(quán)人濫用地役權(quán)的；

②地役權(quán)人未按照約定支付到期費(fèi)用，在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告后仍未支付的。

（五）擔(dān)保

我國共有三部擔(dān)保法律，分別是1987年頒布施行的《中華人民共和國民法通則》、1995年頒布施行的《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）及其于2000年9月由最高人民法院通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》和2007年頒布施行的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）。上述法律從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔(dān)保法律制度。根據(jù)擔(dān)保的性質(zhì)不同可以分為以下三類：人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和定金擔(dān)保。

根據(jù)法律規(guī)定，擔(dān)保方式可分為抵押、質(zhì)押、保證、留置、定金五種。

1．抵押

（1）抵押的概念

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

（2）抵押物的范圍

《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

①建筑物和其他土地附著物；

②建設(shè)用地使用權(quán)；

③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

④生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；

⑥交通運(yùn)輸工具；

⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

2．質(zhì)押

（1）質(zhì)押的概念

質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有或者將法律法規(guī)允許質(zhì)押的權(quán)利依法進(jìn)行登記，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)或權(quán)利處分所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押與抵押最大的區(qū)別在于，質(zhì)押人需要轉(zhuǎn)移他對設(shè)立質(zhì)押的動產(chǎn)或者權(quán)利憑證的占有給債權(quán)人。

我國《物權(quán)法》規(guī)定了兩類質(zhì)押權(quán)：動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。

（2）質(zhì)押合同與質(zhì)押的設(shè)立

《物權(quán)法》第二百一十條規(guī)定，質(zhì)押合同一般包括下列條款：

①被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

②債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

③質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量質(zhì)量、狀況；

④擔(dān)保的范圍；

⑤質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。

（3）質(zhì)權(quán)人的權(quán)利義務(wù)

①質(zhì)權(quán)人的主要權(quán)利有：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議將質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

②質(zhì)權(quán)人的主要義務(wù)有：質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，不能擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，否則給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3．保證

（1）保證的概念

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式有兩種：

①一般保證；

②連帶責(zé)任保證。

（2）保證合同

我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

（3）保證期間

我國《擔(dān)保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

（4）關(guān)于保證人主體資格的規(guī)定

①國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；

②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人；

③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效；

④企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

4．留置

（1）留置權(quán)的概念

留置權(quán)，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

（2）留置權(quán)人的權(quán)利義務(wù)

①留置權(quán)人的主要權(quán)利有：留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息，孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用；債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償，留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

②留置權(quán)人的主要義務(wù)有：留置權(quán)人負(fù)有妥善保管留置財產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

5．定金

（1）定金的概念

定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢或替代物作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

（2）定金的特征

根據(jù)民法的有關(guān)理論,定金具有下列法律特征：

①定金具有從屬性。定金隨著合同的存在而存在，隨著合同的消滅而消滅。

②定金的成立具有實踐性。只有合同當(dāng)事人將定金實際交付給對方，定金才能成立。

③定金具有預(yù)先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到擔(dān)保的作用。

④定金具有雙重?fù)?dān)保性。即同時擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人的債權(quán)。

（3）定金與其他擔(dān)保的區(qū)別

①目的不同。保證、抵押、質(zhì)押、留置擔(dān)保的目的，都只在于確保債權(quán)人一方的利益，對債務(wù)人不提供任何保障。而定金擔(dān)保對合同雙方當(dāng)事人均提供履行保障。

②法律效果不同。

a．保證產(chǎn)生的權(quán)利為債權(quán)，不具有優(yōu)先受償性；

b．定金產(chǎn)生的權(quán)利也是債權(quán)，同樣不具有優(yōu)先受償性；

c．抵押、留置、質(zhì)押取得的是擔(dān)保物權(quán)，對擔(dān)保物及其變現(xiàn)所得的價款具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

③性質(zhì)不同。定金則具有懲罰性，其他幾種擔(dān)保都不具有懲罰性。

（六）合同法

1．合同的概念

《合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

2．合同的特征

（1）合同是一種民事法律行為；

（2）合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的；

（3）合同是雙方或者多方當(dāng)事人相互的意思表示一致；

（4）合同是債的發(fā)生原因之一。

2．合同的訂立

（1）訂立合同應(yīng)遵守的規(guī)定

我國《合同法》規(guī)定，訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

①雙方當(dāng)事人具有實施民事法律行為的資格和能力；

②雙方當(dāng)事人應(yīng)在意思表示一致的基礎(chǔ)上，自愿訂立合同；

③合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法；

④形式必須符合法律規(guī)定的。

（2）合同成立的時間與地點

①當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。

②承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

4．合同生效

（1）合同生效的概念

合同生效是指依法成立的合同對當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。

（2）合同生效的要件

①當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力；

②當(dāng)事人意思表示真實；

③當(dāng)事人簽訂的合同不違反法律和社會公共利益；

④合同的標(biāo)的須確定和可能。

（3）合同成立和生效的關(guān)系

合同的成立和生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。合同的成立是合同生效的前提，只有合同成立了才能談得上無效、效力待定、撤銷等問題；合同成立只解決合同存在與否的問題，合同生效是指已經(jīng)成立的合同得到法律的肯定性評價，因而對當(dāng)事人發(fā)生法律拘束力。二者的區(qū)別包括：

①構(gòu)成要件不同；

②性質(zhì)不同。

5．無效合同

無效合同是指已經(jīng)成立的合同，因其欠缺生效要件，從而不具有法律約束力，不受國家法律保護(hù)的合同。

我國《合同法》第五十二條規(guī)定，下列合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

無效的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。

6．可撤銷合同

可撤銷合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)。

可撤銷合同的類型包括：

（1）因重大誤解訂立的合同；

（2）顯失公平的合同；

（3）因欺詐而訂立的合同；

（4）因脅迫而訂立的合同；

（5）乘人之危的合同；

（6）效力未定的合同。

7．效力未定合同

效力未定合同是指合同有效或無效處于不確定的狀態(tài)，尚待享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)與否才能確定其效力的合同。效力未定合同的類型主要有限制民事行為能力人締結(jié)的合同、無代理權(quán)人以被代理人的名義締結(jié)的合同和無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)訂立的合同。

8．合同的履行

（1）合同履行的原則

①實際履行原則；

②全面履行原則；

③協(xié)作履行原則；

④誠實信用原則；

⑤情勢變更原則；

（2）合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

①同時履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行，一方在對方履行前有權(quán)拒

絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

②先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

③不安抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。

（3）代位權(quán)

代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

（4）撤銷權(quán)

撤銷權(quán)是指債權(quán)人為保全其債權(quán)，對于債務(wù)人實施的有害債權(quán)的行為，可訴請法院予以撤銷的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實施無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為或者債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求人民法院撤銷債務(wù)人所實施的行為。

（5）違約責(zé)任

違約責(zé)任的承擔(dān)形式有：

①違約金責(zé)任；

②賠償損失；

③強(qiáng)制履行；

④定金責(zé)任；

⑤采取補(bǔ)救措施。

（七）侵權(quán)責(zé)任法

1．侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

（1）過錯責(zé)任

①過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任指任何人因自身的過錯（故意或過失）而侵害他人權(quán)益時，應(yīng)就所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即在法無明文規(guī)定的情況下，無過錯，則無責(zé)任。

以過錯歸責(zé)侵權(quán)案件，由受害人舉證證明以下四個構(gòu)成要件：

a．加害人實施了加害行為（作為或不作為）；

b．自己遭受了可救濟(jì)的損害；

c．行為與損害具有因果關(guān)系；

d．加害人具有故意或者過失。

②過錯推定責(zé)任

過錯推定責(zé)任不是獨立的歸責(zé)原則，它隸屬于過錯責(zé)任原則，是過錯責(zé)任原則的特殊適用。過錯推定僅限于法律明文規(guī)定的特定情形，對過錯的證明采用舉證責(zé)任倒置。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了7種過錯推定責(zé)任：

a．無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)遭受人身損害的。

b．醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有過錯的。

c．動物園飼養(yǎng)的動物致人損害的。

d．建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害的。

e．堆放的物品倒塌致人損害的。

f．林木折斷致人損害的。

g．地面施工致人損害的。

（2）無過錯責(zé)任

無過錯責(zé)任指根據(jù)法律明文規(guī)定，不論加害人是否具有過錯，均須為其加害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的無過錯責(zé)任有：

①無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的。

②用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的。

③提供個人勞務(wù)一方因勞務(wù)致人損害的。

④因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的。

⑤機(jī)動車與行人、非機(jī)動車駕駛?cè)酥g發(fā)生道路交通事故的。

⑥因環(huán)境污染致人損害的，污染者承擔(dān)無過錯責(zé)任。

⑦高度危險責(zé)任中，從事高度危險作業(yè)者，高度危險物品的經(jīng)營者、占有人承擔(dān)無過錯責(zé)任。

⑧飼養(yǎng)的動物致人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)無過錯責(zé)任（但動物園承擔(dān)過錯推定責(zé)任）。

⑨建筑物倒塌致人損害的。

（3）公平責(zé)任

①公平責(zé)任的概念

公平責(zé)任原則，指對損害的發(fā)生，當(dāng)事人均無過錯，又不屬于無過錯責(zé)任原則的情形，如果不適當(dāng)補(bǔ)償受害人的損害將有違公平原則，而由人民法院根據(jù)具體情況和公平觀念，確定由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)損害后果的原則。

②公平責(zé)任的構(gòu)成要件

a．當(dāng)事人對損害的發(fā)生均無過錯。

b．不屬于法律規(guī)定的無過錯責(zé)任。

c．加害行為與損害之間具有因果關(guān)系。

d．不適用公平責(zé)任將導(dǎo)致顯失公平的后果。

③公平責(zé)任的承擔(dān)：

a．結(jié)合雙方的財產(chǎn)狀況以及受害人遭受損害的嚴(yán)重程度，由雙方合理分擔(dān)損害。

b．可以部分補(bǔ)償，也可以全部補(bǔ)償。

2．共同侵權(quán)與分別侵權(quán)

（1）共同侵權(quán)，指二人以上基于主觀關(guān)聯(lián)共同（共同故意或者共同過失）致人損害，依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)形態(tài)。

共同侵權(quán)包括三種：

①共同加害行為（包括共同故意與共同過失）；

②教唆、幫助的共同侵權(quán)（共同故意）；

③共同危險行為（主觀上共同過失，且加害人不明）。

（2）分別侵權(quán)，指二人以上分別實施加害行為，主觀上無共同故意或共同過失，造成同一損害，應(yīng)作為一個案件處理的侵權(quán)形態(tài)。分別侵權(quán)多如牛毛，《侵權(quán)責(zé)任法》只對其中的兩種情形作了規(guī)定：

①累積因果關(guān)系（《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條）；

②共同因果關(guān)系（《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條）。

3．侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產(chǎn)；

（5）恢復(fù)原狀；（主要適用于侵犯物權(quán)的責(zé)任——修理、更換、重作）

（6）賠償損失；

（7）賠禮道歉；（主要適用于侵犯人身權(quán)的責(zé)任）

（8）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。（主要適用于侵犯名譽(yù)權(quán)的責(zé)任）

以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

（八）婚姻法

1．結(jié)婚的條件

（1）法定條件：自愿、結(jié)婚年齡（男不得早于22周歲，女不得早于20周歲）、一夫一妻

（2）禁止條件：直系血親、三代以內(nèi)旁系血親（同一父母或同一祖父母、外祖父母）及患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。

2．結(jié)婚登記

（1）效力：自登記時起，確立夫妻關(guān)系；

（2）補(bǔ)辦效力：從雙方均符合《婚姻法》所規(guī)定的結(jié)婚實質(zhì)要件時起算。

3．無效婚姻

（1）無效情形

①重婚的；

②有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；

③婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；

④未到法定婚齡的。（《婚姻法》第十條）

（2）無效申請人

①婚姻當(dāng)事人

②利害關(guān)系人：

a．重婚的：當(dāng)事人的近親屬及基層組織；

b．未達(dá)法定婚齡的：未達(dá)法定婚齡者的近親屬；

c．有禁止結(jié)婚的近親屬關(guān)系的：當(dāng)事人的近親屬；

d．患有不應(yīng)結(jié)婚的疾病的：與患病者共同生活的近親屬。

（3）申請機(jī)關(guān)

申請婚姻無效的機(jī)關(guān)是法院，確屬無效婚姻的，申請人申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。

對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即生效力，不得上訴。

4．夫妻共同財產(chǎn)

夫妻共同財產(chǎn)，是指受我國《婚姻法》調(diào)整的在夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻所共同擁有的財產(chǎn)。我國繼承法規(guī)定了兩種夫妻共同財產(chǎn)的方式即法定夫妻財產(chǎn)制和約定夫妻財產(chǎn)制。

（1）法定夫妻財產(chǎn)制

①法定夫妻共同財產(chǎn)的范圍：

a．工資、獎金；

b．生產(chǎn)、經(jīng)營的收益

c．知識產(chǎn)權(quán)的收益；

d．繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；

e．其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。

夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

②法定夫妻個人財產(chǎn)的范圍：

a．一方的婚前財產(chǎn)；

b．一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；

c．遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；

d．一方專用的生活用品；

e．其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。

f．軍人的傷亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助費(fèi)屬于個人財產(chǎn)。

（2）約定夫妻財產(chǎn)制

①內(nèi)容：夫妻可以自由約定婚前及婚內(nèi)所得財產(chǎn)歸夫妻各自所有，或一律共同所有，或部分共同所有、部分各自所有。

②形式：書面形式，否則不成立；

③效力：對內(nèi)有效，對外不得對抗善意第三人；夫妻之間即使有約定，當(dāng)一方向債權(quán)人舉債的，仍為共同債務(wù)，除非有證據(jù)表明第三人知道的，可對抗第三人；舉證責(zé)任在夫妻一方。

（九）繼承法

1．繼承法的基本原則

（1）保護(hù)公民合法財產(chǎn)繼承權(quán)原則；

（2）男女平等原則；

（3）權(quán)利義務(wù)一致原則；

（4）養(yǎng)老育幼原則；

（5）互諒互讓、協(xié)商原則。

2．繼承開始的時間

（1）一般規(guī)定：繼承從被繼承人死亡時開始。包括自然死亡和宣告死亡。

（2）例外規(guī)定：相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡的處理：推定沒有繼承人的先死亡；都有繼承人的，推定長輩先死；輩分相同的，推定同時死亡，彼此之間不發(fā)生繼承。

3．繼承權(quán)的取得方式

（1）法定繼承權(quán)的取得；

（2）遺囑繼承權(quán)的取得。

4．繼承權(quán)放棄：

（1）繼承開始后，遺產(chǎn)處理前，明示表示，否則視為接受；

（2）遺贈的接受在知道受遺贈2個月內(nèi)明示做出，否則視為放棄。

5．繼承權(quán)的喪失

（1）故意殺害被繼承人的；

（2）為爭奪遺產(chǎn)殺害其他繼承人的；

（3）遺棄或虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；

（4）偽造、篡改、銷毀遺囑情節(jié)嚴(yán)重的。

6．繼承的對象：遺產(chǎn)

（1）遺產(chǎn)的定義

遺產(chǎn)是指被繼承人死亡時遺留的個人所有財產(chǎn)和法律規(guī)定可以繼承的其他財產(chǎn)權(quán)益。

（2）遺產(chǎn)特征

①須是公民死亡時遺留的財產(chǎn)；

②必須是合法財產(chǎn)。

（3）遺產(chǎn)的范圍

①公民的合法收入；

②公民的房屋、儲蓄和生活用品；

③公民的林木、牲畜和家禽；

④公民的文物、圖書資料；

⑤法律允許公民個人所有的生產(chǎn)資料；

⑥公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；

⑦公民的其他合法財產(chǎn)。

此外，還包括個人承包的收益。

7．法定繼承

（1）法定繼承的定義

法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產(chǎn)的處理立有遺囑的情況下,由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配的原則的一種繼承形式。

（2）法定繼承的基本特征

①法定繼承是遺囑繼承的補(bǔ)充。

②法定繼承是對遺囑繼承的限制。

③法定繼承中的繼承人是法律基于繼承人與被繼承人間的親屬關(guān)系規(guī)定的，而不是由被繼承人指定的。從這點上說，法定繼承具有以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的特點。

④法定繼承中法律關(guān)于繼承人、繼承的順序以及遺產(chǎn)的分配原則的規(guī)定是強(qiáng)行性的，任何人不得改變。

⑤法定繼承具有法定性，法定繼承與遺囑繼承、遺囑并存。

8．遺囑

遺囑是指遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所作的個人處分，并于遺囑人死亡時發(fā)生效力的法律行為，是公民生前對其死后遺產(chǎn)所作的處分和處理其他事務(wù)的囑咐或囑托。

（1）遺囑的形式；

①各種形式的遺囑：公證、自書、代書、錄音、口頭；后三種需見證人。

②合格見證人：完全民事行為能力；無利害關(guān)系。

③多個遺囑時效力的認(rèn)定：公證最強(qiáng)；無公證則以最后為準(zhǔn)。

（2）遺囑的效力

①有效要件：有遺囑能力；真實意思表示；內(nèi)容合法；形式合規(guī)。

②無效情況：

a．無或限制行為人所立遺囑；

b．受欺詐、脅迫所立遺囑；

c．偽造的遺囑；

d．被篡改的遺囑；

e．沒有為缺乏勞動能力又無生活來源的人保留必要份額（按遺囑生效時判斷）；

f．危急情況消失后所立的口頭遺囑。

（3）附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈：如繼承人、受遺贈人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。

（4）遺囑的變更與撤銷

撤銷或變更遺囑有以下幾種方法：

①遺囑人另立遺囑并在新的遺囑中聲明撤銷或變更原來所立的遺囑。

②遺囑人直接將所立的遺囑銷毀或在所立的遺囑上進(jìn)行變更。

③遺囑人可以通過自己的與遺囑內(nèi)容相抵觸的行為，變更、撤銷原來所立的遺囑。

9．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是受扶養(yǎng)的公民和扶養(yǎng)人之間關(guān)于扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人的生養(yǎng)死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人將財產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的協(xié)議。

（1）主體：無法定贍養(yǎng)義務(wù)的人。

（2）性質(zhì)

①雙務(wù)有償法律行為，非合同；

①權(quán)利義務(wù)：扶養(yǎng)人負(fù)生養(yǎng)死葬的義務(wù)，有受遺贈的權(quán)利；

③生前法律行為與死后法律行為的雙重屬性。即財產(chǎn)的贈與在遺贈人死后生效，扶養(yǎng)人扶養(yǎng)義務(wù)生前生效。

（3）效力：最強(qiáng)。強(qiáng)于遺囑、遺贈、法定繼承。

（4）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與附條件贈與的主要區(qū)別：

①前者是雙務(wù)有償；后者是單務(wù)無償；

②前者贈與在死亡后發(fā)生效力，后者約定條件成立時生效。

10．遺贈

（1）遺贈的定義

遺贈，是指被繼承人通過遺囑的方式，將其遺產(chǎn)的一部分或全部贈與國家、社會或者法定繼承人以外的被繼承人的一種民事法律行為。

（2）遺贈的特征

①遺贈是一種要式法律行為，遺贈必須采取遺囑的五種法定方式之一。

②遺贈是單方法律行為，遺贈人不需要征得任何人的同意，只要遺贈人用遺囑表明了遺贈的意思，在遺贈人死亡后，就發(fā)生法律效力。

③遺贈人行使遺贈權(quán)不得違反法律的規(guī)定，如不得以遺贈方式逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，遺贈還必須為缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

④遺贈的標(biāo)的僅僅是財產(chǎn)上的權(quán)利，不能是遺贈人財產(chǎn)中的義務(wù)。但遺贈可以附義務(wù)，如果受贈人無正當(dāng)理由不履行義務(wù)，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受遺贈的權(quán)利，由提出請求的受益人或其他繼承人履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。

⑤遺贈是遺贈人死亡后發(fā)生法律效力的行為。

⑥接受遺贈的權(quán)利人具有不可替代性。

（十）專利法

1．立法目的

為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。

2．發(fā)明創(chuàng)造

發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。

3．主管部門

（1）全國性：國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國的專利工作，統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。

（2）地區(qū)性：省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。

4．專利的申請人

（1）職務(wù)發(fā)明的申請人

執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

①執(zhí)行本單位的任務(wù)，完成的發(fā)明創(chuàng)造

職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。

②主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，完成的發(fā)明創(chuàng)造

單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。

（2）非職務(wù)發(fā)明的申請人

非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計人為專利權(quán)人。

（3）合作完成發(fā)明的申請人

兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人。

5．授予專利權(quán)的條件

授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性：

有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；

（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

6．不授予專利權(quán)的情形

（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

（2）智力活動的規(guī)則和方法；

（3）疾病的診斷和治療方法；

（4）動物和植物品種；

（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；

（6）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計。

7．專利權(quán)的期限

發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。

【例】下列行為符合我國專利法和商標(biāo)法規(guī)定的是（　　）。

A．甲無意間發(fā)現(xiàn)某公司正在使用其25年前研發(fā)并取得發(fā)明專利權(quán)的某項技術(shù)，認(rèn)為該公司侵犯了其專利權(quán)，要求該公司賠償

B．某食品公司發(fā)現(xiàn)另一食品公司未經(jīng)允許使用了其8年前申請并獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的外包裝效果，認(rèn)為其侵犯了自己的專利權(quán)，要求該公司賠償

C．某公司發(fā)現(xiàn)另一企業(yè)未經(jīng)允許使用了其11年前申請并取得使用的實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品，認(rèn)為其侵犯了自己的專利權(quán)，要求該公司賠償

D．某涼茶公司一直使用某商標(biāo)，但并未注冊，被另一飲品公司搶先注冊，該涼茶公司認(rèn)為其侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)，要求該公司賠償

【答案】B

【解析】《專利法》第四十二條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。因此答案選B。

（十一）商標(biāo)法

1．商標(biāo)法的立法目的

為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2．商標(biāo)的管理機(jī)關(guān)

國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局。

3．商標(biāo)的使用和限制

（1）商標(biāo)的使用

商標(biāo)使用的文學(xué)、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。使用注冊商標(biāo)的，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“注冊商標(biāo)”或者注冊標(biāo)記。

（2）對商標(biāo)使用的限制

商標(biāo)不得使用下列文字、圖形：

①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的；

②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的；

③同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的；

④同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似的；

⑤本商品的通用名稱和圖形；

⑥直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

⑦帶有民族歧視性的；

⑧夸大宣傳并帶有欺騙性的；

⑨有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

4．商標(biāo)的申請

（1）申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。

（2）同一申請人在不同類別的商品上使用同一商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按商品分類表分別提出注冊申請。

（3）注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。

（4）注冊商標(biāo)需要改變文字、圖形的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。

（5）注冊商標(biāo)需要變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項的，應(yīng)當(dāng)提出變更申請。

5．注冊商標(biāo)的續(xù)展

（1）注冊商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。

（2）注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個月內(nèi)申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標(biāo)。

（3）每次續(xù)展注冊的有效期為十年。

6．侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的情形

有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

（1）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（2）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（3）擅自制造或者銷售偽造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

（4）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

（5）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

（十二）著作權(quán)法

1．著作權(quán)的歸屬

（1）著作權(quán)歸屬的一般原則

著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

（2）演繹作品的著作權(quán)歸屬

改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。

（3）合作作品的著作權(quán)歸屬

兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。

（4）匯編作品的著作權(quán)歸屬

匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。

（5）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)歸屬

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。

（6）職務(wù)計算機(jī)軟件著作權(quán)的確定

自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有：

①針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件；

②開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果；

③主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件。

（7）委托作品的著作權(quán)歸屬

受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

（8）美術(shù)作品的著作權(quán)歸屬

美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。

2．著作權(quán)人死后權(quán)利歸屬

作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)。著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，其署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門保護(hù)。

3．著作權(quán)的保護(hù)期限

（1）作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。

（2）公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

4．侵犯著作權(quán)的情形

有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：

（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；

（2）未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的；

（3）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；

（4）歪曲、篡改他人作品的；

（5）剽竊他人作品的；

（6）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；

（7）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的；

（8）未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；

（9）未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計的；

（10）未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的；

（11）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。

（十三）民事訴訟法

1．民事糾紛解決機(jī)制

多元化糾紛解決機(jī)制：和解、人民調(diào)解、仲裁與訴訟。其中和解是雙方當(dāng)事人自行解決糾紛的方式，而人民調(diào)解、仲裁與訴訟均借助第三方的力量解決糾紛，但人民調(diào)解與仲裁屬于社會救濟(jì)，而訴訟則屬于公力救濟(jì)。

2．民事訴訟

民事訴訟是訴訟行為與訴訟法律關(guān)系的綜合。

3．民事訴訟法

側(cè)重于法律適用，是關(guān)于解決民事糾紛所適用程序的規(guī)定。

4．民事訴訟法的基本原則

（1）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則；

（2）同等原則和對等原則；

（3）法院調(diào)解自愿和合法的原則；

（4）辯論原則；

（5）處分原則；

（6）檢察監(jiān)督原則；

（7）支持起訴原則。

5．民事訴訟法的基本制度

（1）合議制度

合議庭的組成

①一審程序：審判員組成或者審判員與陪審員共同組成，并且陪審員與審判員有同等的訴訟權(quán)利。

②二審程序：審判員組成。

③再審程序：

a．原來是一審的，按照一審程序另行組成合議庭；

b．原來是二審的或者上級法院提審的，按照二審程序另行組成合議庭。

（2）回避制度

①回避的情形

a．是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；

b．與本案有利害關(guān)系；

c．與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

②回避的決定權(quán)

院長擔(dān)任審判長，由審判委員會決定；審判人員的回避由院長決定；其他人員的回避由審判長決定。

（3）公開審判

公開審判是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向群眾、社會公開。

不公開審理的案件：涉及國家秘密與個人隱私的案件屬于法定不公開審理案件，離婚案件與涉及商業(yè)秘密案件屬于當(dāng)事人申請不公開審理案件。

（4）兩審終審制度

兩審終審制，是指一個案件經(jīng)過兩級人民法院的審理，即告結(jié)束的審判制度。但也有例外。我國實行一審終審制度的案件：

①最高人民法院審理的案件；

②適用特別程序、督促程序、公示催告程序以及企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?/p>

6．民事訴訟管轄

（1）級別管轄

①基層人民法院（指縣級、不設(shè)區(qū)的市級、市轄區(qū)的法院）管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。

②中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

a．重大涉外案件（包括涉港、澳、臺地區(qū)的案件）；

b．在本轄區(qū)有重大影響的案件；

c．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

③高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

④最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

a．在全國有重大影響的案件；

b．認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

（2）地域管轄

地域管轄：又稱“區(qū)域管轄”，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄和協(xié)議管轄。

①一般地域管轄

a．原則規(guī)定——被告所在地人民法院管轄；

b．例外規(guī)定——原告所在地人民法院管轄。

第一，對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

第二，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

第三，對正在被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；

第四，對正在被監(jiān)禁的人提起的訴訟。

【例】乙市A區(qū)居民元某就位于該市B區(qū)的一套房屋與該市C區(qū)居民明某發(fā)生所有權(quán)糾紛，多次交涉未果，元某向C區(qū)人民法院提起訴訟。明某未提出管轄異議，并在法定期限內(nèi)提交了答辯狀。

關(guān)于此案的管轄，下列說法正確的是（　　）。

A．C區(qū)人民法院有管轄權(quán)

B．符合“原告就被告”的管轄原則

C．C區(qū)人民法院無管轄權(quán)，應(yīng)由A區(qū)人民法院管轄

D．C區(qū)人民法院無管轄權(quán)，應(yīng)由B區(qū)人民法院管轄

【答案】D

【解析】《民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定，當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。第三十三條規(guī)定，下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄……題中案件為不動產(chǎn)所有權(quán)糾紛訴訟，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地（B區(qū)）人民法院專屬管轄。而由于不歸C區(qū)人民法院管轄，“原告就被告”的管轄原則也就無從談起。因此答案選D。

②特殊地域管轄

特殊地域管轄確定的規(guī)律：

a．被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)，海難救助費(fèi)用案件與共同海損糾紛案件除外；

b．密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的重要原則。

③專屬管轄

專屬管轄的案件有以下三種：

a．因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

b．因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地（指海事法院）人民法院管轄。

c．因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

④共同管轄

共同管轄，是指依照法律規(guī)定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權(quán)。解決管轄權(quán)沖突的最主要的辦法，是賦予原告選擇權(quán)，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，由最先立案的人民法院管轄。

⑤協(xié)議管轄

協(xié)議管轄，又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以合意方式約定解決他們之間糾紛的管轄法院。

（3）裁定管轄

裁定管轄是指由人民法院以裁定的方式確定案件的管轄法院，包括移送管轄、指定管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移以及管轄權(quán)異議的解決。

①移送管轄

移送管轄，是指人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對案件無管轄權(quán)，依法將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理的制度。應(yīng)注意的知識點：

a．移送管轄系人民法院的自我判斷，即已受理案件的人民法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，即可將案件移送給其認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院。

b．移送管轄的次數(shù)：只能1次。

c．管轄恒定問題：有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，其管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地和行政區(qū)域變更的影響。

d．兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，先立案法院不得移送給其他有管轄權(quán)的法院；法院立案時發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，不得重復(fù)立案；法院立案后發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，應(yīng)移送管轄。

②指定管轄

指定管轄，是指上級人民法院以裁定的形式指定下級人民法院對某一案件行使管轄權(quán)。關(guān)于指定管轄，應(yīng)當(dāng)重點掌握指定管轄所發(fā)生的情況以及應(yīng)由哪個法院行使指定管轄權(quán)。具體包括：

a．受移送人民法院認(rèn)為對移送的案件無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)報請自己的上級人民法院指定管轄。

b．有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由自己的上級人民法院指定管轄。

c．人民法院因管轄權(quán)發(fā)生爭議協(xié)商不成時，由共同上級人民法院指定管轄。但報請共同上級人民法院應(yīng)當(dāng)逐級進(jìn)行。

③管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，是指經(jīng)上級人民法院決定或者同意，將某起案件的管轄權(quán)由上級人民法院轉(zhuǎn)交給下級人民法院，或者由下級人民法院轉(zhuǎn)交給上級人民法院。與移送管轄不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是上、下級人民法院之間進(jìn)行的一種管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。包括兩種情況：

a．自下而上的轉(zhuǎn)移，有兩種形式：一是報請上級人民法院管轄；二是上級人民法院提審案件。

b．自上而下的轉(zhuǎn)移，即上級人民法院將自己管轄的一審民事案件交給下級人民法院審理。

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移主要是在具有隸屬關(guān)系的上、下級之間進(jìn)行管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，以補(bǔ)充級別管轄；而移送管轄則是為了保證管轄權(quán)行使的正確性，以補(bǔ)充地域管轄。

④管轄權(quán)異議

a．提出管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，人民法院已經(jīng)受理案件，但尚未進(jìn)行實體審理。沒有受理的案件或者已經(jīng)進(jìn)入實體審理的，不得提出管轄權(quán)異議。

第二，管轄權(quán)異議只能對第一審法院提出，對于第二審法院不得提出管轄權(quán)異議。

第三，提出管轄權(quán)異議的主體，必須是本案的當(dāng)事人，通常是被告。

b．異議的主體：當(dāng)事人。有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議，因為第三人是本案的當(dāng)事人，但不是本訴的當(dāng)事人。

c．異議的時間：答辯期。

d．異議的對象：地域管轄與級別管轄。

e．管轄權(quán)異議的處理：對管轄權(quán)異議的裁定，當(dāng)事人可以上訴。

7．訴的種類

（1）確認(rèn)之訴

請求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或者不存在的訴。分為肯定或積極的確認(rèn)之訴與否定或者消極的確認(rèn)之訴。

（2）變更之訴（也稱形成之訴）

請求法院改變或者消滅現(xiàn)存的某種法律關(guān)系的訴。

（3）給付之訴

請求法院責(zé)令義務(wù)人履行一定的實體義務(wù)，以實現(xiàn)自身合法權(quán)益的訴。行為給付之訴通常分為積極行為給付之訴與消極行為給付之訴。

8．共同訴訟

當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟可分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。

（1）必要共同訴訟

必要共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標(biāo)的合一確定的訴訟。

法律規(guī)定的必要共同訴訟的情形：

①掛靠關(guān)系；

②個體工商戶與實際經(jīng)營者不一致；

③個人合伙；

④企業(yè)法人分立；

⑤借用關(guān)系；

⑥保證合同關(guān)系；

⑦繼承關(guān)系；

⑧代理關(guān)系；

⑨共有財產(chǎn)關(guān)系。

（2）普通共同訴訟

普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種類，法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。

普通共同訴訟人具有獨立性主要是：訴訟行為獨立；特殊情形獨立；裁判結(jié)果獨立。

9．訴訟代理人

訴訟代理人，是指基于當(dāng)事人、法定代表人、法定代理人的委托，行使訴訟代理權(quán)，代為訴訟行為的人。依代理權(quán)來源不同可分為法定代理人和委托代理人。

（1）法定代理人

①法定代理權(quán)隨監(jiān)護(hù)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅；

②法定代理權(quán)為全權(quán)代理。

（2）委托代理人

委托代理人的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人的委托，須在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)。

委托代理人的范圍：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。無民事行為能力、限制民事行為能力或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

10．民事訴訟證據(jù)

（1）民事訴訟證據(jù)定義

民事訴訟證據(jù)，即能夠證明案件真實情況的事實資料。而證據(jù)材料是指當(dāng)事人收集并提供給法院以及法院調(diào)查收集的能夠證明案件真實情況的資料。

（2）民事訴訟證據(jù)的特性

①客觀性；

②關(guān)聯(lián)性；

③合法性。

（3）民事訴訟證據(jù)的種類

①書證；

②物證；

③視聽資料；

④證人證言；

⑤鑒定結(jié)論；

⑥當(dāng)事人陳述。

⑦勘驗筆錄；

⑧電子數(shù)據(jù)。

（4）不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)

①未成年人所作的與其年齡和智力狀態(tài)不相當(dāng)?shù)淖C言；

②與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；

③存有疑點的視聽資料；

④無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

⑤無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。

（5）民事訴訟證據(jù)的收集

①人民法院自行收集的證據(jù)：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。

②申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)：申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

（6）舉證時限

①舉證時限的確定：當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法院認(rèn)可；協(xié)商不成，法院指定，但不少于30日。

②超期舉證的后果：放棄提供證據(jù)的權(quán)利。

③舉證時限的延長：當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。

11．法院調(diào)解

（1）法院調(diào)解的含義

法院調(diào)解的兩層含義：

①法院行使審判權(quán)解決爭議案件；

②調(diào)解的基礎(chǔ)是私權(quán)處分。

注意：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。

（2）法院調(diào)解的生效

①《民事訴訟法》第九十條規(guī)定，對于不需要制作調(diào)解書的案件，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后，即具有法律效力。

②不需要制作調(diào)解書的案件：調(diào)解和好的離婚案件；調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要制作調(diào)解書的案件（注意請求制作調(diào)解書的處理。《調(diào)解規(guī)定》第十三條）

③《民事訴訟法》第八十九條規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。

（3）調(diào)解法律效力的體現(xiàn)

①訴訟結(jié)束；

②一審的調(diào)解協(xié)議或調(diào)解書發(fā)生效力后，不得上訴；

③當(dāng)事人在訴訟中的實體權(quán)利義務(wù)爭議消滅；

④具有給付內(nèi)容的調(diào)解書，具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

12．財產(chǎn)保全

（1）財產(chǎn)保全的范圍

限于請求的范圍或者與本案有關(guān)的財物。

（2）財產(chǎn)保全的措施

①可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法；

②可以保全抵押物、留置物，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)；

③可以保全被申請人已到期的債權(quán)。

13．先予執(zhí)行

先予執(zhí)行的案件范圍：

①追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；

②追索勞動報酬的案件；

③因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費(fèi)的。

14．普通程序

普通程序的有關(guān)問題：

（1）起訴

起訴應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

①原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織；

②有明確的被告；

③有具體的訴訟請求、事實和理由；

④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

（2）撤訴

按撤訴處理的法定情形：

①經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的原告；

②有獨立請求權(quán)的第三人；

③無行為能力的原告的法定代理人；

④當(dāng)事人不交納訴訟費(fèi)用。

（3）缺席判決

缺席判決的適用對象：

①經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的被告（《民事訴訟法》第一百三十條）；

②反訴的被告（《民事訴訟法》第一百二十九條）；

③無行為能力的被告的法定代理人（《意見》第一百五十八條）；

④無獨立請求權(quán)的第三人（《意見》第一百六十二條）；

⑤申請撤訴未獲得準(zhǔn)許的原告（《民事訴訟法》第一百三十一條）。

（4）延期審理

法定情形：

①必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；

②當(dāng)事人臨時提出回避申請的；

③需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

④其他需要延期審理的情形。

（5）訴訟中止

法定情形有：（《民事訴訟法》第一百三十六條）

①一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

②一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；

③作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

④一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

⑤本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

⑥其他情形。

（6）訴訟終結(jié)

法定情形有：

①原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的。

②被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的。

③離婚案件一方當(dāng)事人死亡的。

④追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡。

15．簡易程序

（1）簡易程序的適用范圍

①可以適用簡易程序的法院：基層人民法院和它的派出法庭。

②審級：第一審民事案件。

③案件：事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件。

簡易程序的選擇適用（《簡易規(guī)定》第二條）：基層人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序的，經(jīng)人民法院審查同意，可以適用簡易程序。

（2）不得適用簡易程序的案件

①起訴時被告下落不明的。

②發(fā)回重審的。

③共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的。

④適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的。

⑤人民認(rèn)為不適宜適用簡易程序的其他案件。

（3）先行調(diào)解的案件

①婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

②勞務(wù)合同糾紛；

③交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；

④宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；

⑤合伙協(xié)議糾紛；

⑥訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。但是根據(jù)案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的除外。

（4）開庭次數(shù)：適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣瑧?yīng)當(dāng)一次開庭審結(jié)，但人民法院認(rèn)為確有必要再次開庭的除外。

（5）宣判方式：適用簡易程序?qū)徖淼陌讣枰ㄆ谛械囊酝猓瑧?yīng)當(dāng)庭宣判。

16．第二審程序

（1）上訴的提起

①上訴的實質(zhì)要件：允許上訴的判決與裁定。

②上訴的形式要件：

有上訴權(quán)的人應(yīng)是一審判決中實體權(quán)利與義務(wù)承受人；雙方當(dāng)事人和第三人都上訴的，均為上訴人；

必要共同訴訟人的上訴問題：有權(quán)上訴并提出上訴的人為上訴人，上訴人對與誰之間的權(quán)利分擔(dān)有意見的，誰為被上訴人，其他當(dāng)事人依原審訴訟地位列明即可。

（2）上訴的受理

提起上訴原則上應(yīng)通過原審人民法院，也可以直接向上一級人民法院提起上訴。

（3）上訴案件的審理范圍

對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查。但判決違反法律的禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。被上訴人在答辯狀中提出的請求，可以不予審查。

（4）審理方式

開庭審理與徑行裁判。

徑行裁判的適用：一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。

17．審判監(jiān)督程序

（1）提起審判監(jiān)督程序的主體

①法院：院長提交審判委員會決定再審；上級人民法院或者最高人民法院提審或者指令再審。

②當(dāng)事人的申訴。

③檢察院的抗訴：抗訴的主體是上級人民檢察院和最高人民檢察院，同級人民檢察院應(yīng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

（2）申請再審案件的審理法院

①最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交由其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。

②因當(dāng)事人申請裁定再審的案件，由中級人民法院以上的人民法院審理。

（3）申請再審的范圍

①對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審；但就判決中已涉及財產(chǎn)的分割問題可以申請再審，未涉及的另訴。

②按照督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序?qū)徖淼陌讣坏蒙暾堅賹彙?/p>

③按照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判決的案件不得申請再審。

（4）再審案件的審判程序

①裁定中止原判決的執(zhí)行；

②另行組成合議庭；

③分別適用第一審程序或者第二審程序；

④再審案件的審理范圍。

18．特別程序

（1）特別程序的特點

①審判組織：除選民資格案件或者其他重大疑難案件由審判員組成合議庭外，其他案件實行獨任制；

②實行一審終審，并且不適用審判監(jiān)督程序。

（2）特別程序的案件范圍

①選民資格案件；

②宣告公民失蹤或者死亡案件；

③認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件；

④認(rèn)定財產(chǎn)無主案件。

19．督促程序

（1）支付令的申請

①債權(quán)人請求給付的只能是金錢或者有價證券；

②支付令能夠送達(dá)債務(wù)人：債務(wù)人不在我國境內(nèi)的，或者雖在我國境內(nèi)但下落不明的，不適用督促程序。

（2）支付令的法律效力

支付令自制作發(fā)出，即產(chǎn)生督促效力；但是強(qiáng)制執(zhí)行力需債務(wù)人在收到支付令之日起15日內(nèi)不提出異議時才能產(chǎn)生。

（3）對支付令的異議

①異議需在15日內(nèi)以書面形式提出，口頭異議無效（《審判監(jiān)督程序若干問題解釋》第一百九十三條）。

②債務(wù)人針對債務(wù)是否存在以及債務(wù)數(shù)額大小的不同意見，構(gòu)成異議。

③債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。

④債務(wù)人不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。

20．公示催告程序

（1）申請公示催告的條件

申請人是可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)或者其他事項被盜、遺失或者滅失前的最后持有人。

（2）公示催告案件的審理程序與組織

①程序：受理案件的同時發(fā)出停止支付的通知，3日內(nèi)發(fā)出公示催告公告；申報權(quán)利的期間為無效判決作出之前；無效判決：申請人應(yīng)在公示催告期間屆滿后1個月內(nèi)申請作出，未提出申請的，人民法院裁定終結(jié)公示催告程序。

②審判組織：審理案件，可由審判員一人獨任審理；判決宣告票據(jù)無效，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。

（3）對利害關(guān)系人的救濟(jì)

利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。

21．執(zhí)行程序

（1）執(zhí)行的原則

執(zhí)行以生效法律文書為依據(jù)原則以及執(zhí)行標(biāo)的有限原則，即執(zhí)行只能針對被執(zhí)行人的行為和財產(chǎn)，而不得針對被執(zhí)行人的人身。

（2）執(zhí)行管轄

①執(zhí)行管轄規(guī)定

人民法院制作的生效判決書、裁定書、調(diào)解書由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

仲裁裁決與公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的執(zhí)行。

②共同管轄的處理

《執(zhí)行程序若干問題解釋》第二條規(guī)定，對兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的執(zhí)行案件，人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，不得重復(fù)立案。立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄的人民法院已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件；已經(jīng)采取執(zhí)行措施的，應(yīng)當(dāng)將控制的財產(chǎn)交先立案的執(zhí)行法院處理。

（3）執(zhí)行管轄權(quán)異議

《執(zhí)行程序若干問題解釋》第三條規(guī)定，人民法院受理執(zhí)行申請后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書之日起十日內(nèi)提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，應(yīng)當(dāng)撤銷執(zhí)行案件，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行；異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。管轄權(quán)異議審查和復(fù)議期間，不停止執(zhí)行。