六、商法

（一）公司法

1．公司的概念

公司，是指依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限，對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部獨立法人財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人，我國《公司法》中所稱的公司，是指依法在我國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。

2．公司的特征

（1）公司須依法成立；

（2）公司具有集合性；

（3）公司具有法人資格；

（4）公司以營利為目的。

3．公司的分類

（1）以公司股東的責(zé)任范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為無限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司。

（2）以股份轉(zhuǎn)讓方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為封閉式公司（如有限責(zé)任公司）和開放式公司（如股份有限公司）。

（3）以公司的信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為人合公司、資合公司、人資兩合公司。有限責(zé)任公司是典型的人資兩合公司，股份有限公司是典型的資合公司。

（4）以公司之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為總公司與分公司、母公司與子公司。在法律上，分公司不具有法人地位，它所產(chǎn)生的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)。子公司雖然受母公司的控制，但是它是一個獨立的公司，具有企業(yè)法人資格，獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。

4．公司的設(shè)立

（1）公司設(shè)立立法例

①核準(zhǔn)主義；

②準(zhǔn)則主義。

（2）公司設(shè)立的方式

①發(fā)起設(shè)立；

②募集設(shè)立。

（3）設(shè)立中公司的法律地位

設(shè)立中的公司是一種權(quán)利受到限制的社團(tuán)組織，設(shè)立大會為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)；設(shè)立中的公司所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)依法由成立后的公司承擔(dān)；設(shè)立中的公司可以從事民事行為，可以以自己的名義簽訂民事合同。

5．公司的住所與名稱

（1）公司住所

我國《公司法》第十條規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

（2）公司名稱

①一個公司只能有一個名稱。

②公司的名稱由四部分構(gòu)成，依次是：公司所在行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式。

③公司名稱中冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國際”、“國家”字樣的，必須在國家工商行政管理局登記注冊。

④設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。預(yù)先核準(zhǔn)的名稱保留期為6個月，在保留期內(nèi)不得以預(yù)先核準(zhǔn)的名稱從事營業(yè)，也不得轉(zhuǎn)讓預(yù)先核準(zhǔn)的名稱。

⑤公司對其經(jīng)合法登記注冊的名稱在一定的地域范圍內(nèi)享有專用權(quán)。公司的名稱權(quán)含有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。公司的名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但我國不允許公司名稱的單獨轉(zhuǎn)讓。

6．公司章程

（1）公司章程的生效

公司章程不是以工商登記為生效要件的，而是經(jīng)全體股東或者發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，或募集設(shè)立時，經(jīng)創(chuàng)立大會出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過才最終生效。

（2）公司章程的修改

公司章程的修改權(quán)歸屬于股東大會，并為特別表決權(quán)事項。這里所謂的“特別表決權(quán)事項”是指：

①有限責(zé)任公司的章程修改必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；

②股份有限公司的章程修改必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

公司董事會可以提出修改公司章程的提議。另外，修改公司章程應(yīng)當(dāng)變更登記。

7．公司的解散

公司因下列原因解散：

（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

（2）股東會或者股東大會決議解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；

（5）公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

（6）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，需要解散公司的情形，可以通過修改公司章程而存續(xù)。

8．公司法的概念

廣義的公司法，是規(guī)定各種公司的設(shè)立、組織活動和解散，以及其他與公司組織有關(guān)的對內(nèi)對外關(guān)系的所有法律規(guī)范的總稱。狹義的公司法，是指國家制定的單行的公司法。

（二）有限責(zé)任公司

1．有限責(zé)任公司的設(shè)立條件

（1）股東符合法定人數(shù)（50人以下）；

（2）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；

（3）股東共同制定公司章程；

（4）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；

（5）有公司住所。

2．有限責(zé)任公司的資本

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

3．有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)及職權(quán)

（1）股東會（有限責(zé)任公司的權(quán)力機(jī)關(guān)）

（2）董事會

有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為3～13人，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。

（3）經(jīng)理

有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘，經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)。

（4）監(jiān)事會

4．公司高級管理人員的任職消極資格

有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；

（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

5．一人有限責(zé)任公司與國有獨資公司

（1）一人有限責(zé)任公司

①一人有限責(zé)任公司的概念

一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。

②投資人的限制

一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司；另外，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。

③公示制度

一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。一人有限責(zé)任公司章程由股東制定。

④組織機(jī)構(gòu)

一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會。股東作出本應(yīng)由有限責(zé)任公司股東會作出的主要權(quán)利事項時，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

⑤公司財務(wù)

一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。

⑥公司人格否認(rèn)制度

一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）國有獨資公司

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

①國有獨資公司的組織機(jī)構(gòu)

a．股東會

國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。

b．董事會

國有獨資公司設(shè)董事會，董事每屆任期不得超過3年。

國有獨資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。

經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，董事會成員可以兼任經(jīng)理。

c．監(jiān)事會

國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定。

②特定人員的兼職禁止

我國《公司法》第七十條規(guī)定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。”

6．有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

（1）對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，無須經(jīng)過其他股東，或者取得他們的同意。

（2）對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

①協(xié)議轉(zhuǎn)讓

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

②人民法院執(zhí)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓

人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

③股權(quán)收購

依據(jù)我國《公司法》第七十五條的規(guī)定，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

a．公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

b．公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

c．公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

④股權(quán)繼承

股權(quán)繼承限定于自然人股東。股權(quán)作為遺產(chǎn)的一部分，繼承人不僅可以依法繼承股權(quán)，而且連股東資格一并繼承。鑒于有限責(zé)任公司強調(diào)自治，所以仍然采取章程優(yōu)先原則。

（三）股份有限公司

1．股份有限公司的設(shè)立條件

（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)

發(fā)起人人數(shù)為2～200人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

（2）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定

以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（3）發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過

發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

（4）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

（5）有公司住所。

2．股份有限公司的設(shè)立方式

股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

3．股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)及職權(quán)

（1）創(chuàng)立大會

發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

（2）股東大會

①股東大會的性質(zhì)、組成、職權(quán)

股東大會是由股份有限公司全體股東組成的公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它是一個非常設(shè)機(jī)構(gòu)，對內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)，對外也不代表公司。

②股東大會的召開時間

股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)召開臨時股東大會：

a．董事人數(shù)不足公司規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時；

b．公司未彌補的虧損達(dá)實收股本總額的1/3時；

c．單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時；

d．董事會認(rèn)為必要時；

e．監(jiān)事會提議召開時；

f．公司章程規(guī)定的其他情形。

③股東大會的議事規(guī)則

股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

（3）董事會

股份有限公司的董事會，是根據(jù)《公司法》規(guī)定設(shè)立的，由全體董事組成的公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的法定常設(shè)機(jī)構(gòu)。其成員為5～19人。董事會成員中可以有公司職工代表。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

董事會每年度至少召開2次公司董事會會議。

董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人一票。

（4）監(jiān)事會

股份有限公司的監(jiān)事會，是股份有限公司必須設(shè)立的常設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān)。其成員不得少于3人。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3。

董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

監(jiān)事會每6個月至少召開一次會議。監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。

（四）公司債券與公司財務(wù)會計

1．公司債券

（1）公司債券的概念

公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。公司債券，可以為記名債券，也可以為無記名債券。

（2）公司債券的發(fā)行條件

公司發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國證券法》規(guī)定的發(fā)行條件：

①股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬元；

②累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的40%；

③最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

④籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

⑤債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；

⑥國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

2．公司財務(wù)會計

（1）公司財務(wù)會計制度

①賬簿與存儲制度；

②財務(wù)會計報告制度；

③審計監(jiān)督制度。

（2）公司利潤的分配

①公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。

②公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補虧損。

③公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

④公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照《公司法》第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

⑤股東會、股東大會或者董事會違反上述規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

⑥公司持有的本公司股份不得分配利潤。

⑦股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務(wù)院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金。

⑧公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的25%。

（五）外國公司的分支機(jī)構(gòu)

《公司法》所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明該外國公司的國籍及責(zé)任形式。外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在本機(jī)構(gòu)中置備該外國公司章程。

外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。

（六）企業(yè)破產(chǎn)法

1．企業(yè)破產(chǎn)法的概念

企業(yè)破產(chǎn)的概念主要有以下三方面含義：

（1）債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情況下所產(chǎn)生的清理債務(wù)活動；

（2）由法院主持強制執(zhí)行其全部財產(chǎn)；

（3）公平清償全體債權(quán)人。

2．企業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍

（1）全民所有制企業(yè)適用企業(yè)破產(chǎn)法。

（2）個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙等不是法人的企業(yè)，不適用民事訴訟法的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。

（3）商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)有法定破產(chǎn)情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。

3．企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨和原則

（1）企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨

企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨是：為了規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（2）企業(yè)破產(chǎn)法的原則

①破產(chǎn)程序適用民事訴訟法原則；

②依法追究管理人員責(zé)任原則；

③對債務(wù)人境外財產(chǎn)有效原則。

4．破產(chǎn)的申請、受理與管理人制度

（1）破產(chǎn)申請

①破產(chǎn)原因

a．債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，主要適用于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請且其資不抵債易于判斷的案件；

b．債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力，主要適用于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請和債務(wù)人提出破產(chǎn)申請但其資不抵債不易判斷的案件。

②申請文件

向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。

③撤回申請

人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。

（2）破產(chǎn)申請的受理

①受理期限

a．債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理。除上述規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長上述規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長15日。

b．人民法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請人。債權(quán)人提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)，向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

c．人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

②公告、通知債權(quán)人

人民法院自裁定受理破產(chǎn)申請之日起25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

③破產(chǎn)申請受理的效力

a．人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人不得對個別債權(quán)人的債務(wù)進(jìn)行清償，否則清償無效。但是，債務(wù)人以其財產(chǎn)向債權(quán)人提供物權(quán)擔(dān)保的，其在擔(dān)保物市場價值內(nèi)向債權(quán)人所做的債務(wù)清償，不受上述限制。

b．人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。其他法律有特殊規(guī)定的除外，如仲裁。

（3）管理人制度

①管理人資格

管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

②管理人的指定

人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定管理人。管理人無正當(dāng)理由，不得拒絕人民法院的指定。

5．債務(wù)人財產(chǎn)

債務(wù)人財產(chǎn)的一般規(guī)定

（1）范圍

破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。

（2）收回

①人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。

②債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

③在人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。

6．破產(chǎn)撤銷權(quán)與無效行為制度

（1）破產(chǎn)撤銷權(quán)

①可撤銷行為

人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

a．無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；

b．以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的；

c．對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；

d．對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

e．放棄債權(quán)的。

②個別清償?shù)某蜂N

人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

（2）債務(wù)人的無效行為

①為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；

②虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。

7．取回權(quán)

（1）一般取回權(quán)

一般取回權(quán)的行使通常只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被債務(wù)人賣出或滅失，權(quán)利人的取回權(quán)消滅，只能以物價即直接損失額作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償，但可構(gòu)成代位權(quán)利的除外。

（2）出賣人取回權(quán)

人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標(biāo)的物。

8．抵銷權(quán)

（1）抵銷權(quán)的行使

抵銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

①債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，且債權(quán)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)產(chǎn)生于破產(chǎn)申請受理之前；

②抵銷權(quán)只能由債權(quán)人行使，且債權(quán)人必須向管理人提出。

（2）不得抵銷的情形

①債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

②債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。

③債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

9．破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)

（1）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的含義

①人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：

a．破產(chǎn)案件的訴訟費用；

b．管理、變價和分配債務(wù)人（破產(chǎn)人）財產(chǎn)的費用；

c．管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

②人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為共益?zhèn)鶆?wù)：

a．因管理人或者債務(wù)人請求對當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；

b．債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；

c．因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；

d．為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；

e．管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；

f．債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

（2）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償

破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用；債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。

10．破產(chǎn)債權(quán)與債權(quán)人會議

（1）債權(quán)申報

①債權(quán)申報期限

債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認(rèn)補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔(dān)。

②債權(quán)的申報要求

債權(quán)人申報債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。有關(guān)按規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的費用和補償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。

③編制債權(quán)表

債權(quán)表應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會議核查。

（2）債權(quán)人會議

債權(quán)人會議是由全體債權(quán)人組成，并代表全體債權(quán)人的利益，對債務(wù)人的破產(chǎn)事項進(jìn)行決議的臨時機(jī)構(gòu)。

所有申報債權(quán)的債權(quán)人均為債權(quán)人會議成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議并享有表決權(quán)，但是有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的除外。

11．破產(chǎn)清算

（1）破產(chǎn)宣告

破產(chǎn)宣告，是人民法院對債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實做出的法律上的判定。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在以下三種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)以書面裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人企業(yè)破產(chǎn)：

①企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，又不具備法律規(guī)定的不予宣告破產(chǎn)條件的；

②企業(yè)被依法終結(jié)重整、和解的；

③重整期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的。

人民法院依法宣告企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人和管理人，自裁定作出之日起10日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

（2）破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序

①破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)。

②破產(chǎn)財產(chǎn)在清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后的清償順序：

a．破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用、所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；

b．破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；

c．普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。