2013年政法干警招錄考試《民法學》（本科類）試卷及詳解

一、單項選擇題（第1～35小題，每小題2分，共70分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，請在答題卡上將所選項的字母涂黑）

1．“強買強賣”行為違反的民法基本原則是（　　）。

A．平等原則

B．公序良俗原則

C．誠實信用原則

D．自愿原則

【答案】D

【解析】自愿原則指任何民事主體在民事活動中必須遵守自愿協商的原則，有權按照自己的真實意愿獨立自主地建立和變更民事法律關系，并同時尊重對方的意愿和社會公共利益。《民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。“強買強賣”違反了民法的自愿原則。

2．張某對李某說：“若你一年內結婚，我就贈你一臺電腦。”該民事行為所附的是（　　）。

A．始期

B．終期

C．解除條件

D．延緩條件

【答案】D

【解析】附條件的民事法律行為指附有決定該行為效力發生或者消滅條件的民事法律行為。附期限的民事法律行為指以將來確定發生的事實決定該民事法律行為發生或消滅的民事法律行為。兩者的明顯區別是，條件是可能發生；而期限是必然發生。始期和終期為附期限；解除條件和延緩條件為附條件；“一年內結婚”是可能發生的事實，屬于附條件。而附條件的民事法律行為又可以分為兩類，一類是附解除條件，一類是附延緩條件，又稱生效條件。前者指對民事法律行為效力起消滅作用的條件；后者指對民事法律行為效力起生效作用的條件。本題中“一年內結婚”才“贈一臺電腦”是起生效作用的條件。

3．甲、乙共同出資設立了一個普通合伙企業，因經營不善導致合伙企業資不抵債。對合伙債務，甲、乙應承擔（　　）。

A．無限按份責任

B．有限按份責任

C．無限連帶責任

D．有限連帶責任

【答案】C

【解析】《合伙企業法》第二條第二款規定，普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本題中甲、乙因經營不善導致合伙企業資不抵債，應承擔無限連帶責任，這是普通合伙人的對外民事責任。

4．下列屬于事業單位法人的是（　　）。

A．上海市工商局

B．北京大學

C．廣州市公安局

D．北京市立新有限責任公司

【答案】B

【解析】法人分為四種類型，分別是機關單位法人、事業單位法人、企業法人、社會團體法人。其中事業單位法人指擁有獨立財產或經費的、從事非營利性的各項社會公益事業的各類法人，包括從事文化、教育、衛生等公益事業的單位。

5．下列民事行為自登記時生效的是（　　）。

A．房屋租賃

B．工程承包

C．民間借貸

D．結婚

【答案】D

【解析】ABC三項，房屋租賃、工程承包、民間借貸只要當事人意思表示一致達成協議即告成立并生效，D項，結婚需要男女雙方到民政部門辦理結婚登記后方生效。

6．因欺詐而訂立的買賣合同，未損害國家利益的，受欺詐方有權請求撤銷合同的期間是（　　）。

A．9個月

B．1年

C．2年

D．4年

【答案】B

【解析】B項，《合同法》第五十五條規定，有下列情形之一的，撤銷權消滅：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

7．下列不屬于濫用代理權的情形是（　　）。

A．自己代理

B．雙方代理

C．無權代理

D．代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益

【答案】C

【解析】C項，濫用代理權指代理人行使代理權時，違背了代理權的設定宗旨和代理行為的基本準則，損害被代理人利益的行為。該行為主要包括三種情形：自己代理、雙方代理、代理人和第三人惡意串通，因此無權代理不屬于濫用代理權的情形。

8．無權代理人實施的行為構成表見代理的，該代理行為（　　）。

A．有效

B．無效

C．效力待定

D．可撤銷

【答案】A

【解析】表見代理是指無權代理人由于本人的過失或本人與無權代理人之間存在特殊關系，造成了足以使善意第三人有理由相信無權代理人享有代理權而與之產生民事法律行為，其法律后果由本人承擔的特殊無權代理。文中無權代理人實施的行為構成表見代理，其法律后果由本人承擔，該代理行為有效。

9．下列屬于不動產的是（　　）。

A．帳篷

B．地里的白菜

C．林木

D．水庫中的魚

【答案】C

【解析】不動產是指依自然性質或法律規定不可移動或者移動之后價值會顯著降低的物。ABD三項，帳篷、地里的白菜、水庫中的魚可以移動且價值不會顯著降低，因此不屬于不動產。C項，林木是不能移動的，因為林木移動之后即成為木材，不再稱其為林木，所以林木是不動產。

10．李某于1月1日將一套藏書借給王某，借期1個月。1月10日，王某向李某表示愿意購買此書，李某同意。次日，李某收到王某所付款項。王某取得該書所有權的時間是（　　）。

A．1月1日

B．1月10日

C．1月11日

D．2月1日

【答案】B

【解析】動產的交付分為現實交付和觀念交付。現實交付中動產的所有權從交付時起移轉。觀念交付又分為四種：簡易交付、占有改定、指示交付、擬制交付。其中簡易交付適用《物權法》第二十五條規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。本題中買受人已經因借用合同關系實際占有該套藏書，且1月10日雙方達成訂立買賣合同的合意，屬于簡易交付，該書的所有權自合意成立時轉移，故王某于1月10日取得該書的所有權。

11．下列屬于用益物權的是（　　）。

A．宅基地使用權

B．質權

C．所有權

D．抵押權

【答案】A

【解析】物權分為所有權和他物權，其中他物權又分為擔保物權和用益物權。用益物權是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權等。質權、抵押權屬于擔保物權；所有權屬于物權；宅基地使用權屬于用益物權。

12．王某與李某簽訂合同，在王某承包的土地上為李某設定地役權。李某取得地役權的時間為（　　）。

A．合同成立之時

B．合同生效之時

C．合同登記之時

D．合同備案之時

【答案】B

【解析】《物權法》第一百五十八條規定，地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

13．下列法律事實中，能發生不當得利的是（　　）。

A．甲發表論文獲得稿酬200元

B．乙給好友家小孩200元壓歲錢

C．丙給外婆購買一套床上用品

D．丁在超市購物時收銀員多找零50元

【答案】D

【解析】不當得利是指沒有法律上的根據，使他人遭受損失而自己獲得利益。《民法通則》第九十二條規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人。丁在超市獲得的50元缺乏法律根據且造成超市損失50元，屬于不當得利。

14．李某家失火，鄰居王某主動協助救火時衣服被燒壞損失500元。王某請求李某賠償之債的發生原因是（　　）。

A．無因管理

B．侵權行為

C．合同

D．不當得利

【答案】A

【解析】無因管理是指沒有法定或者約定義務，為避免他人利益受到損失而主動管理他人事務或為他人提供服務的行為。題中王某為避免鄰居李某家的財產損失而主動協助救火，屬于無因管理。

15．當事人對保證期間沒有約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起（　　）。

A．6個月

B．9個月

C．1年

D．2年

【答案】A

【解析】A項正確，《擔保法》第二十五條規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

16．張某欠李某貸款3萬元，后李某對張某說：“你就還2萬元吧，其余1萬元不用還了。”該1萬元債務消滅的原因是（　　）。

A．清償

B．抵銷

C．免除

D．混同

【答案】C

【解析】A項，清償，亦即履行，是指債務人按照法律的規定或者合同的約定向債權人履行義務；B項，抵銷是指雙方當事人相互負有相同種類的給付，將兩項債務相互沖抵，使其相互在對等額內消滅；C項，免除是指債權人拋棄債權，從而全部或部分消滅債的關系的單方面行為；混同即債權與債務同歸于一個民事主體，而使債的關系消滅的法律事實。李某主動要求1萬元不用還，屬于拋棄債權行為，因此該債務消滅的原因是免除；D項，混同是指債權和債務同歸一人，原則上致使債的關系消滅的事實。

17．某公司向客戶發出產品價目表，其行為性質為（　　）。

A．要約

B．要約邀請

C．承諾

D．新要約

【答案】B

【解析】《合同法》第十五條規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。因此B項正確。

18．張某向李某購買一幅祖傳字畫，雙方約定一個月后交貨付款。一周后，李某將該畫賣給王某并交貨。對張某與李某之間的合同，張某（　　）。

A．有權撤銷，并主張違約責任

B．有權解除，并主張違約責任

C．有權解除，并主張締約過失責任

D．有權撤銷，并主張締約過失責任

【答案】B

【解析】《合同法》第九十四條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能實現合同目的；②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；③當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；④當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；⑤法律規定的其他情形。本題中李某的行為符合第②項的規定，屬于以自己的行為表明不履行主要債務的情形，故張某有權解除合同，又因合同已經成立，所以李某承擔的是違約責任。

19．吳某送周某一只公雞，周某將雞養在院子里。次日，鄭某來看望周某時，公雞突然將其啄傷。鄭某所受損害應由（　　）。

A．周某承擔

B．吳某承擔

C．鄭某承擔

D．周某和鄭某合理分擔

【答案】A

【解析】A項正確，《侵權責任法》第七十八條規定，飼養的動物造成他人的損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能證明損害時因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。吳某已經將公雞送給了周某，周某為動物的管理人，因此周某應該承擔鄭某所受損害。

20．張某將自己的汽車交修理廠維修，后無力支付維修費，修理廠遂將汽車扣下，修理廠扣車行為的性質為（　　）。

A．違約

B．侵權

C．行使留置權

D．行使同時履行抗辯權

【答案】C

【解析】《物權法》第二百三十條規定，債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。而且，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。同時，法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。張某不履行到期債務，修理廠可以留置已經合法占有的債務人的動產，屬于行使留置權。

21．我國《婚姻法》規定的結婚年齡為（　　）。

A．男不得早于24周歲，女不得早于22周歲

B．男不得早于22周歲，女不得早于20周歲

C．男不得早于20周歲，女不得早于20周歲

D．男不得早于20周歲，女不得早于18周歲

【答案】B

【解析】《婚姻法》第六條規定，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。比法定婚齡晚三年初次結婚，即為晚婚。

22．李某送張某一件電器，張某在使用中因電器缺陷遭受損害。李某對電器存在缺陷并不知情。該電器系甲公司生產，乙商場銷售。張某有權請求（　　）。

A．乙商場承擔違約責任

B．甲公司承擔違約責任

C．甲公司承擔侵權責任

D．李某承擔侵權責任

【答案】C

【解析】《侵權責任法》第四十一條規定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。第四十二條規定，因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者，也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。由“電器存在缺陷”可知，甲公司與乙商場應承擔侵權責任。《合同法》第一百九十一條規定，贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。李某不知道電氣有缺陷故李某不承擔責任。

23．老王的女兒與老王的母親是（ 　 ）。

A．三代直系血親

B．三代旁系血親

C．二代直系血親

D．二代旁系血親

【答案】A

【解析】血親是指有血緣關系的親屬，是以具有共同祖先為特征的親屬關系。血親又分為直系血親和旁系血親兩種。直系血親是指有直系關系的親屬，從自身往上數的親生父母、祖父母、外祖父母等均為長輩直系血親。從自身往下數的親生子女、孫子女、外孫子女均為晚輩直系血親；而兄弟姐妹、伯伯、叔叔、姨母和侄、甥等這些平輩、長輩、晚輩，都是旁系血親。所謂三代是指從本身一代算起，向上推數三代和向下推數三代。本題中老王的女兒到老王的母親屬于三代，而老王的女兒又為老王母親的親生孫女或外孫女，屬于三代直系血親。

24．甲與乙結婚一年后又與丙登記結婚。甲與丙結婚的行為構成（　　）。

A．合法婚姻

B．重婚

C．可撤銷婚姻

D．事實婚姻

【答案】B

【解析】B項，重婚指有配偶者與第三者建立夫妻關系的違法行為。這種有配偶的男女，在自己的配偶尚未死亡，或者還未與其配偶解除婚姻關系時，再與他人結婚，從而構成重婚。這里既包括與他人登記結婚，也包括雖未登記卻與他人以夫妻相待，同居生活在一起而形成的事實婚姻。

25．一方在婚姻關系存續期間獲得的下列財產中，屬于夫妻個人財產的是（　　）。

A．法定繼承獲得的財產

B．工資

C．勞務報酬

D．殘疾人生活補助費

【答案】D

【解析】《婚姻法》第十八條規定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產，①一方的婚前財產；②一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；④一方專用的生活用品；⑤其他應當歸一方的財產。殘疾人生活補助費屬于第②種情形。因此D項正確。

26．收養關系成立的時間為（　　）。

A．收養協議成立時

B．收養協議備案時

C．收養關系登記時

D．被收養人與收養人共同生活時

【答案】C

【解析】C項正確，《收養法》第十五條規定，收養應當向縣級以上人民政府部門登記。收養關系自登記之日起成立。

27．下列屬于法定繼承人范圍的是（　　）。

A．兄弟

B．外甥

C．侄子

D．姑姑

【答案】A

【解析】A項正確，《繼承法》第十條規定，遺產按照下列順序繼承，第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

28．受脅迫所立的遺囑，其效力為（　　）。

A．有效

B．無效

C．可撤銷

D．效力待定

【答案】B

【解析】B項正確，《繼承法》第二十二條規定，遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。

29．劉某立遺囑將遺產留給妹妹小劉。一年后劉某去世，小劉在看到遺囑后未作任何表示。小劉的行為應視為（　　）。

A．接受繼承

B．放棄繼承

C．喪失繼承權

D．轉繼承

【答案】A

【解析】《繼承法》第二十五條規定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。本題中，小劉為遺囑繼承人，且在遺產處理前沒有作出接受或放棄繼承表示，視為接受繼承。特別注意的是，遺囑繼承人必須是法定繼承人，受遺贈人必須不是法定繼承人。

30．某報登載虛假消息稱某歌星嫖娼，致使該歌星遭到歌迷的唾棄。報社的行為侵害了歌星的（　　）。

A．名譽權

B．榮譽權

C．隱私權

D．健康權

【答案】A

【解析】A項正確，人身權可以分為人格權和身份權，包括名譽權、隱私權等。名譽權的侵權構成要件是主觀上具有貶低他人人格的故意，客觀上實施了貶損他人人格的行為。本題中某報報道虛假消息，致該明星名譽受損，侵害了歌星的名譽權。須注意的是，侵害名譽權不同于侵害隱私權，前者需要捏造事實進行侮辱誹謗，后者只需未經權利人同意公開披露其相關信息。

31．王某被從居民樓上扔下的一只煙灰缸砸傷，難以確定該煙灰缸為誰所扔。該案應當適用侵權責任法中的（　　）。

A．共同侵權責任

B．共同危險責任

C．物件損害責任

D．產品責任

【答案】C

【解析】《侵權責任法》第八十七條規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。此規定即為物件損害責任。

32．以民事責任是否具有一定的財產內容為標準，可將民事責任分為（　　）。

A．違約責任與侵權責任

B．共同責任與單位責任

C．有限責任與無限責任

D．財產責任與非財產責任

【答案】D

【解析】根據民事責任是否具有財產內容，民事責任可以分為財產責任與非財產責任。財產責任是指由民事違法行為人承擔財產上的不利后果，使受害人得到財產上的補償的民事責任，如損害賠償責任。非財產責任是指為防止或消除損害后果，使受損害的非財產權利得到恢復的民事責任，如消除影響、賠禮道歉等。

33．甲因病住乙醫院。經甲家屬同意，該院的丙醫生為甲進行手術。手術中，因丙的過失造成甲死亡。該案承擔民事責任的主體是（　　）。

A．丙醫生

B．乙醫院

C．乙醫院院長

D．甲的家屬

【答案】B

【解析】《侵權責任法》第五十四條規定，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫療人員有過錯，由醫療機構承擔賠償責任

34．民用航空器造成他人損害的，其經營者應當承擔侵權責任，除非損害是因（　　）。

A．受害人的一般過失造成的

B．受害人的重大過失造成的

C．受害人的故意造成的

D．第三人的重大過失造成的

【答案】C

【解析】《侵權責任法》第七十一條規定，民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。

35．甲受乙公司派遣至丙公司工作，因執行工作任務致他人損害。經查，乙公司沒有過錯。該損害應由（　　）。

A．乙公司承擔全部責任

B．乙、丙公司承擔按份責任

C．乙、丙公司承擔連帶責任

D．丙公司承擔全部責任

【答案】D

【解析】《侵權責任法》第三十四條規定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任，勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。

二、簡答題（第36～38小題，每小題10分，共30分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區域內）

36．簡述自然人民事行為能力的種類。

答：自然人民事行為能力是指自然人以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格，即自然人依法獨立進行民事活動的資格。自然人民事行為能力分為三種，即完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人。

（1）完全民事行為能力人，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；此外，年滿16周歲，不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人視為完全民事行為能力人。

（2）限制民事行為能力，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與其的年齡、智力相適應的民事活動；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與其精神健康狀況相適應的民事活動。

（3）無民事行為能力人，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動；不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

37．簡述所有權的內容。

答：所有權的內容，又稱為所有權的權能，包括占有、使用、收益、處分。

（1）占有指所有權人對于財產實際上的占領、控制。財產所有人可以自己占有財產，也可以由非所有人占有。

（2）使用指依照物的性能和用途，并不毀損其物或變更其性質而加以利用。使用權能一般由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。

（3）收益指收取所有物的利益，包括孳息和利潤。孳息分為法定孳息和天然孳息。

（4）處分指決定財產事實上和法律上命運的權能，是所有權的核心。處分分為事實上的處分和法律上的處分。前者是在生產或生活中使物的物質形態發生變更或消滅，后者指依照所有人的意志，通過某種法律行為對財產進行處理。處分權能通常只能由所有人自己行使，只有在法律特別規定的場合，非所有人才能處分他人所有的財產。

38．簡述遺囑的形式。

答：遺囑，是指遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所作的個人處分，并于遺囑人死亡時發生效力的法律行為。遺囑的形式有：

（1）口頭遺囑，又稱口授遺囑。指在緊急情況下，遺囑人以口頭形式設立的遺囑。口頭遺囑必須是在危急情況下才能使用，設立時必須有兩個見證人在場，危急情況解除后，遺囑人能用書面或錄音形式設立遺囑時，所立口頭遺囑無效。

（2）錄音遺囑。指以錄音方式錄制下來的遺囑人的口述遺囑。當遺囑制作完畢以后，應當場將錄音遺囑封存，并由見證人簽名，注明年、月、日。

（3）代書遺囑，又稱代筆遺囑。代書是指因遺囑人不能書寫而委托他人代為書寫的遺囑形式。代書遺囑應當由兩個以上見證人在場，由其中一人代書，注明年、月、日，由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

（4）自書遺囑，又稱親筆遺囑。自書遺囑是指由遺囑人親筆書寫的遺囑，自書遺囑必須由遺囑人親筆書寫全文；必須由遺囑人親筆簽名；要注明制作的年，月，日。

（5）公證遺囑。公證遺囑是先由遺囑人親自書寫（或者代書），簽名，注明年、月、日，然后到公證機關辦理公證手續。

三、論述題（第39題，20分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區域內）

39．論述一般侵權責任的構成要件。

答：一般侵權責任的構成要件，是判斷一個行為是否構成侵權行為的依據。一般侵權行為的構成要件包括加害行為、損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關系和過錯四個方面。

（1）加害行為。加害行為是指行為人作出的致他人的民事權利受到損害的行為。民事損害事實都是由特定的加害行為造成的，沒有加害行為，損害就無從發生。此處所稱的加害行為是一個未經法律評價的行為，只要求客觀上侵害了他人的民事權益。從表現形式上看，加害行為可以是作為，也可以是不作為，但以作為的形式居多，以不作為構成加害行為的，一般以行為人負有特定的義務為前提。

（2）損害事實。損害事實是指一定的行為致使權利主體財產權、人身權受到侵犯，并造成財產利益和非財產利益的減少或者滅失的客觀事實。這是構成一般侵權責任的首要條件，只有當行為人的加害行為造成損害事實，行為人才承擔民事責任。這里的損害包括財產上的損害和人身上的損害。

（3）加害行為與損害事實之間有因果關系。只有加害行為與損害事實之間存在因果關系，行為人才承擔民事責任。因果關系，是指社會現象之間的一種客觀聯系，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，則前一種現象為原因，后一種現象為結果，這兩種現象之間的聯系，就稱因果關系。就侵權行為法上的因果關系而言，主要是指損害事實由加害行為所引起的情形。

（4）過錯。過錯是構成侵權責任的主觀要件。加害行為人只有在實施加害行為時主觀上存在過錯才承擔侵權責任。過錯是違法行為人對自己的行為及其后果的一種心理狀態，分為故意和過失兩種狀態。

四、案例分析題（第40～41小題，每小題15分，共30分。請將答案寫在答題卡位置的邊框區域內）

40．甲公司向乙公司購買一批建筑材料，合同約定，交貨同時付款，履行期屆至，乙公司要求甲公司先支付一部分貨款，甲公司未予同意。甲公司提出交貨時付款，乙公司拒絕。三日后，因地震導致該批貨物滅失。乙公司要求甲公司分擔損失，引起糾紛。

問：（1）甲公司是否有權拒絕乙公司所提出的先付部分貨款的要求？為什么？

答：甲公司有權拒絕乙公司所提出的先付部分貨款的要求。因為依據題目所述情形，甲此時具有同時履行抗辯權。

同時履行抗辯權指雙方當事人基于同一雙務合同互負債務，任何一方均無先履行義務的，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求的權利。《合同法》第六十六條規定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。其構成要件包括四個方面：，一是在同一雙務合同中互負債務；二是雙方債務均已屆清償期；三是雙方債務無先后履行順序之分；四是他方當事人尚未履行債務。

本題中，甲公司和乙公司合同約定：“交貨同時付款”，表明雙方互負債務且沒有先后履行順序，并且題目中表述“履行期屆至”，而乙公司尚未交貨，此時甲公司當然有權依據同時履行抗辯權拒絕乙公司提出的先付部分貨款的要求。

（2）該批貨物損失應由誰承擔？為什么？

答：該批貨物損失由乙公司承擔。《合同法》第一百四十二條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。本題中，建筑材料作為標的物尚未交付給甲方，其毀損的風險應由出賣人乙公司承擔。

41．王某下落不明滿五年，經其妻劉某申請，人民法院對王某宣告死亡，王某僅有的一套住房由兒子繼承，不久，劉某與趙某結婚，三年后趙某因病去世。此時，王某突然返回家鄉。經王某申請，人民法院撤銷了對王某的死亡宣告。

問：（1）王某與劉某的婚姻關系是否自動恢復？為什么？

答：王某與劉某的婚姻關系不能自動恢復。因為《民法通則若干問題的意見》第三十七條規定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。本題中劉某再婚后配偶又死亡，不能認定其與王某的婚姻關系自動恢復。

（2）王某是否有權要求其兒子返還因繼承取得的房屋？為什么？

答：王某有權要求其兒子返還因繼承取得的房屋。《民法通則》第二十五條及《民法通則意見》第四十條規定，①依繼承取得財產的，應返還原物；②上述情形下，原物不存在的，適當補償；③原物已為第三人合法取得的，第三人無返還義務。本題中王某的兒子依據繼承法獲得王某的房屋，應當返還給王某。