2010年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)605法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2010年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題A卷

專(zhuān)業(yè)名稱(chēng)：法學(xué)各專(zhuān)業(yè)

科目名稱(chēng)：法學(xué)基礎(chǔ)

方向名稱(chēng)：

科目代碼：605

注：所有試題答案均須寫(xiě)清試題序號(hào)做在答題紙上，凡在試題紙上答題，答案一律無(wú)效。

本卷共有兩個(gè)部分（法理學(xué)與憲法學(xué)），滿分共計(jì)150分，考生應(yīng)全部作答。

法理學(xué)（75分）

一、名詞解釋?zhuān)款}5分，共20分）

1．法律概念

2．法學(xué)體系

3．行為能力

4．普通法系

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．簡(jiǎn)述法產(chǎn)生的一般規(guī)律。

2．簡(jiǎn)述法學(xué)的性質(zhì)。

3．簡(jiǎn)述司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則。

三、論述題（共計(jì)25分）

試結(jié)合實(shí)際，談?wù)勀銓?duì)權(quán)利本位論的認(rèn)識(shí)。

參考答案

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2010年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題A卷

專(zhuān)業(yè)名稱(chēng)：法學(xué)各專(zhuān)業(yè)

科目名稱(chēng)：法學(xué)基礎(chǔ)

方向名稱(chēng)：

科目代碼：605

注：所有試題答案均須寫(xiě)清試題序號(hào)做在答題紙上，凡在試題紙上答題，  答案一律無(wú)效。

本卷共有兩個(gè)部分（法理學(xué)與憲法學(xué)），滿分共計(jì)150分，考生應(yīng)全部作答。

法理學(xué)（75分）

一、名詞解釋?zhuān)款}5分，共20分）

1．法律概念

答：法律概念是指各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語(yǔ)。法律概念是認(rèn)識(shí)法律與表達(dá)法律的認(rèn)識(shí)之網(wǎng)上的紐結(jié)。法律概念有兩個(gè)來(lái)源：①脫胎于日常生活中的概念，由法律人對(duì)它的吸納而成為法律概念；②法律人的創(chuàng)設(shè)。由于法律人的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)不可能離開(kāi)日常生活，所以，法律概念實(shí)際上都直接或間接地來(lái)自日常生活。

2．法學(xué)體系

答：法學(xué)體系是指由法學(xué)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)整體。法學(xué)體系是以人們對(duì)各種法律知識(shí)所研究的對(duì)象和范圍不同作為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類(lèi)，其基本單位是法學(xué)分支學(xué)科。它體現(xiàn)對(duì)古今中外各國(guó)的法律現(xiàn)象進(jìn)行研究所形成的法律知識(shí)狀態(tài)。其研究的中心問(wèn)題是解決由法律知識(shí)形成的法學(xué)分支學(xué)科的分類(lèi)問(wèn)題，屬于理論范疇。

3．行為能力

答：行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過(guò)自己的行為實(shí)際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。公民的行為能力是公民的意識(shí)能力在法律上的反映。確定公民有無(wú)行為能力，其標(biāo)準(zhǔn)有：①能否認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、意義和后果；②能否控制自己的行為并對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。即公民是否達(dá)到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標(biāo)志。

4．普通法系

答：英美法系，又稱(chēng)英國(guó)法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀(jì)以來(lái)至今的英國(guó)普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個(gè)國(guó)家與地區(qū)的法律的總稱(chēng)。這一法系的特點(diǎn)是：受羅馬法的影響不大，而以判例法為主要的法律形式；雖然也頒布了一些制定法，但通常只是由判例歸納而成，其中的許多概念或原則來(lái)自于司法習(xí)慣，因而在解釋與適用時(shí)往往需要借助于判例來(lái)進(jìn)行。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．簡(jiǎn)述法產(chǎn)生的一般規(guī)律。

答：法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的、漸進(jìn)的、復(fù)雜的歷史演變過(guò)程。雖然不同的地區(qū)由原始社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級(jí)社會(huì)的具體形式各有特點(diǎn)，法形成的過(guò)程也有所不同，但法產(chǎn)生存在著一些共同的規(guī)律。這些共同規(guī)律包括：

（1）從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過(guò)程。原始社會(huì)初期的社會(huì)調(diào)整往往是個(gè)別調(diào)整，針對(duì)具體人、具體行為所進(jìn)行的只適用一次的調(diào)整。當(dāng)某些社會(huì)關(guān)系發(fā)展為經(jīng)常性、較穩(wěn)定的現(xiàn)象時(shí)，個(gè)別調(diào)整便發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整，即統(tǒng)一、反復(fù)使用的調(diào)整。以后隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)形成兩個(gè)利益對(duì)立的階級(jí)，統(tǒng)治階級(jí)需要一種特殊的社會(huì)規(guī)范來(lái)維護(hù)其利益，迫使社會(huì)成員按照統(tǒng)治階級(jí)意志行事，于是法的調(diào)整從一般的規(guī)范性調(diào)整中分離出來(lái)，法的調(diào)整的主體是政治社會(huì)中最具權(quán)威的組織。

（2）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法、再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過(guò)程。原始社會(huì)時(shí)期的社會(huì)規(guī)范主要是習(xí)慣，隨著私有制和階級(jí)的形成，習(xí)慣打上階級(jí)的烙印，具有了階級(jí)性，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法。統(tǒng)治階級(jí)有選擇地利用原有的習(xí)慣，由國(guó)家加以確認(rèn)，使之成為對(duì)本階級(jí)有利的社會(huì)規(guī)范，而賦予法的效力，從而形成了最早的習(xí)慣法。隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化和社會(huì)文明的發(fā)展，國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序把體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的規(guī)范加以明確的文字形式表現(xiàn)出來(lái)，逐漸產(chǎn)生了制定法。以后，國(guó)家適應(yīng)社會(huì)的需要主動(dòng)地制定新的法律規(guī)范，制定法成為法的主要淵源。因此，法的產(chǎn)生過(guò)程，是一個(gè)由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由不完善到完善、由自發(fā)形成到自覺(jué)形成的長(zhǎng)期發(fā)展的過(guò)程。

（3）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過(guò)程。原始社會(huì)的習(xí)慣融道德、宗教等社會(huì)規(guī)范于一體，國(guó)家產(chǎn)生之初的習(xí)慣法與宗教教范、道德規(guī)范等沒(méi)有明顯的界限，三者相互參透，渾然一體。隨著社會(huì)的進(jìn)化、法的發(fā)展成熟，法與道德、宗教規(guī)范等開(kāi)始分化，法在調(diào)整方式、手段、范圍等方面自成一體、相對(duì)獨(dú)立，在社會(huì)調(diào)整體系中占有獨(dú)特的地位，發(fā)揮特殊的作用。

2．簡(jiǎn)述法學(xué)的性質(zhì)。

答：（1）法學(xué)的概念

法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱(chēng)。

（2）法學(xué)的性質(zhì)

①法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)之一種。法律現(xiàn)象是社會(huì)運(yùn)動(dòng)的特殊形態(tài)，研究社會(huì)運(yùn)動(dòng)特殊形態(tài)的學(xué)科都屬社會(huì)科學(xué)，所以，法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)。

②法學(xué)具有政治性。法律現(xiàn)象又是社會(huì)政治生活領(lǐng)域的現(xiàn)象，與階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)和國(guó)家權(quán)力有緊密聯(lián)系，因而，法學(xué)是社會(huì)科學(xué)中一門(mén)具有政治性的科學(xué)，它總是體現(xiàn)著一定階級(jí)、階層、不同社會(huì)集團(tuán)的世界觀、價(jià)值觀以及其經(jīng)濟(jì)的、政治的實(shí)際利益需要。

③法學(xué)同法一樣，是有階級(jí)性的。馬克思主義認(rèn)為，一切法學(xué)總是與一定的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系，體現(xiàn)著一定的階級(jí)、階層、集團(tuán)或群體的世界觀和價(jià)值觀，因而均具有階級(jí)性、政治性。

④法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問(wèn)題的。故此，法學(xué)的興衰注定是與一個(gè)國(guó)家法律制度的發(fā)展相關(guān)聯(lián)，法制興則法學(xué)繁榮；法制衰則法學(xué)不振。其他的學(xué)問(wèn)的發(fā)展，并不一定以法制和秩序的存在為條件。例如，在一個(gè)沒(méi)有法制和秩序的國(guó)度里，卻可能會(huì)生成有創(chuàng)造力的文學(xué)或哲學(xué)。

⑤法學(xué)是實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科，具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)必須關(guān)注和面向社會(huì)的世俗生活，為人們社會(huì)生活中的困惑、矛盾和沖突尋找到切實(shí)的法律解決方案，確立基本的原則，或?yàn)榉傻臎Q定作出合理而有說(shuō)服力的論證。

⑥法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問(wèn)，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。當(dāng)然，法學(xué)也可能會(huì)滲透研究者個(gè)人的感性的觀察和領(lǐng)悟，但它絕不是個(gè)人感情的任意宣泄。就其本性而言，法學(xué)是與一切展現(xiàn)浪漫趣味和別出心裁的思想方式相抵牾的。

⑦法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語(yǔ)言是冷靜的、剛硬的、簡(jiǎn)潔的、合邏輯的，是經(jīng)過(guò)法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出的行業(yè)語(yǔ)言，與人們“日常語(yǔ)言”存在較大差別。在許多場(chǎng)合，法學(xué)的語(yǔ)言對(duì)外行人來(lái)講是非常陌生的，如“無(wú)因管理”、“不可抗力”等等。

⑧法學(xué)是反映研究者的一定的價(jià)值立場(chǎng)或價(jià)值取向的學(xué)問(wèn)，在法學(xué)中很難做到“價(jià)值無(wú)涉”或進(jìn)行無(wú)立場(chǎng)的研究。

3．簡(jiǎn)述司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則。

答：（1）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則的概念

司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則也即司法權(quán)獨(dú)立行使原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。司法權(quán)獨(dú)立行使作為現(xiàn)代司法的一項(xiàng)基本原則。許多國(guó)家在憲法和法律中都規(guī)定了司法權(quán)獨(dú)立行使原則。司法權(quán)獨(dú)立行使受到了國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)可，在一系列的聯(lián)合國(guó)文件或國(guó)際公約中，確立了司法權(quán)獨(dú)立行使的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

（2）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則的基本內(nèi)容

在我國(guó)，司法權(quán)獨(dú)立行使不僅是一項(xiàng)憲法原則，也是司法的一項(xiàng)重要原則。我國(guó)憲法規(guī)定，人民法院、人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。人民法院組織法、人民檢察院組織法和三大訴訟法也作了相同的規(guī)定。其基本內(nèi)容是：

①國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力。

②司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

③司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。

（3）司法權(quán)獨(dú)立行使原則的監(jiān)督和制約

堅(jiān)持司法權(quán)獨(dú)立行使原則，并不意味著司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)可以不受任何監(jiān)督和約束。司法權(quán)如同其他任何權(quán)力一樣，都要接受監(jiān)督和制約。否則會(huì)導(dǎo)致腐敗。對(duì)司法權(quán)的監(jiān)督表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

①司法權(quán)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，這是司法權(quán)正確行使的政治保證。

③司法權(quán)要接受?chē)?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，司法權(quán)由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因此，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督司法權(quán)的行使，司法機(jī)關(guān)也有義務(wù)接受?chē)?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

③司法機(jī)關(guān)的上、下級(jí)之間以及同級(jí)之間也存在監(jiān)督和約束，這種監(jiān)督和約束是通過(guò)司法制度中的一系列制度來(lái)體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的。

④司法權(quán)也要接受行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民主黨派和人民群眾的監(jiān)督，還要接受輿論的監(jiān)督。通過(guò)這些種類(lèi)廣泛的監(jiān)督形式和監(jiān)督機(jī)制，有利于更好地行使司法權(quán)，并防止司法權(quán)的濫用等司法腐敗現(xiàn)象和行為。

三、論述題（共計(jì)25分）

1．試結(jié)合實(shí)際，談?wù)勀銓?duì)權(quán)利本位論的認(rèn)識(shí)。

答：（1）任何類(lèi)型的法（法律制度）都是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，而且有主要與次要、主導(dǎo)與非主導(dǎo)之分。由于各個(gè)歷史時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)不同，法律的價(jià)值取向不同，權(quán)利與義務(wù)何者為本位，是歷史地變化著的；古代法律總體上是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法律是或應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位；在權(quán)利本位的法律模式中存在著階級(jí)本質(zhì)、社會(huì)意義的差別。

（2）權(quán)利本位論的法律特征

①社會(huì)成員皆為法律上平等的權(quán)利主體，沒(méi)有人因?yàn)樾詣e、種族、膚色、語(yǔ)言、信仰等特殊情況而被剝奪權(quán)利主體的資格，在基本權(quán)利的分配上被歧視，或在基本義務(wù)的分配上被任意加重。即權(quán)利本位意味著法律面前人人平等。

②在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；權(quán)利是第一性的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。

③在法律沒(méi)有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以做出權(quán)利推定，即推定為公民有權(quán)利（自由）去作為或不作為。

④權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過(guò)程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保證對(duì)其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認(rèn)、尊重和保護(hù)，以創(chuàng)造一個(gè)盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實(shí)現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序。即法律的力量?jī)H限于禁止每一個(gè)人損害別人的權(quán)利，而不能禁止他行使自己的權(quán)利。

⑤人們?cè)谙碛蟹蓹?quán)利、成為權(quán)利主體的前提下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其權(quán)利相適應(yīng)的法律義務(wù)，并在行使權(quán)利和履行義務(wù)的實(shí)踐中體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性。

（3）確立權(quán)利本位的意義

①確立權(quán)利本位的觀念有利于轉(zhuǎn)變政府的觀念，增強(qiáng)政府的服務(wù)意識(shí)和公仆意識(shí)，積極履行保護(hù)公民權(quán)利的職責(zé)。

②確立權(quán)利本位的觀念是社會(huì)文明的象征，現(xiàn)代社會(huì)是權(quán)利社會(huì)，社會(huì)的重心應(yīng)當(dāng)放在保護(hù)和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利上來(lái)。

③確立權(quán)利本位的觀念有利于權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。權(quán)利本位要求權(quán)利優(yōu)于義務(wù)，義務(wù)本身的設(shè)定就是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利，突出權(quán)利的價(jià)值才能更好的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利。

（4）確立權(quán)利本位的要求

①確立和堅(jiān)持權(quán)利本位論，就應(yīng)當(dāng)把權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)作為我們立法的首要目標(biāo)，以此推進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)。

②確立和堅(jiān)持權(quán)利本位論，就應(yīng)當(dāng)把權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)作為我們執(zhí)法的首要目標(biāo)，以此推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)。公民的權(quán)利即意味著政府的義務(wù)，既然權(quán)利是本位，政府應(yīng)當(dāng)注重公民權(quán)利的保護(hù)。

③權(quán)利的本位要求，義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)是為了更好的實(shí)現(xiàn)公民和其他公民的權(quán)利，并不能對(duì)公民強(qiáng)加過(guò)多的義務(wù)。

④確立權(quán)利本位原則要求加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，因而只有建立完善的救濟(jì)制度，才能更好的確保公民權(quán)利額實(shí)現(xiàn)。