2013年華南理工大學(xué)634法學(xué)綜合一（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

華南理工大學(xué)

2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷

（試卷上做答無效，請?jiān)诖痤}紙上做答，試后本卷必須與答題紙一同交回）

科目名稱：法學(xué)綜合一（含法理學(xué)、憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)）

適用專業(yè)：法學(xué)理論，法律史，憲法學(xué)與行政法學(xué)，刑法學(xué)，民商法學(xué)，訴訟法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)

 

法理學(xué)部分（60分）

一、概念辨析題（每小題5分，共20分）

1．法系與法律體系

2．執(zhí)法與司法

3．法律原則與法律規(guī)則

4．法的形式推理與實(shí)質(zhì)推理

二、簡答題（每小題5分，共10分）

1．簡述我國法律制定的基本原則。

2．簡述法學(xué)產(chǎn)生的條件

三、論述題（30分）

試論法律實(shí)施中法官的地位、角色與作用

參考答案

華南理工大學(xué)

2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試卷

（試卷上做答無效，請?jiān)诖痤}紙上做答，試后本卷必須與答題紙一同交回）

科目名稱：法學(xué)綜合一（含法理學(xué)、憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)）

適用專業(yè)：法學(xué)理論，法律史，憲法學(xué)與行政法學(xué)，刑法學(xué)，民商法學(xué)，訴訟法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)

 

法理學(xué)部分（60分）

一、概念辨析題（每小題5分，共20分）

1．法系與法律體系

答：（1）含義

法系，是指具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

法律體系，又稱“法的體系”或簡稱為“法體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

（2）聯(lián)系

法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過程中形成的概念。當(dāng)代世界主要法系有三個：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。法律體系就是部門法體系。如我國法律體系設(shè)置上由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個層次，憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門組成。

（3）區(qū)別

①法律體系，是指由一個國家內(nèi)部各個現(xiàn)行法律部門所構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一整體，也就是說，不包括國際法。而法系是若干國家和地區(qū)的法律，超越了國際，是整個地區(qū)法律現(xiàn)象的總稱，范圍廣。

②法學(xué)體系，是指由法學(xué)的各個分支學(xué)科所組成的有機(jī)體系。它與法系有一定聯(lián)系，但又區(qū)別于法系。法學(xué)體系是一種學(xué)科體系，是一種學(xué)理分類。而法系是一種關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)的體系，是一種現(xiàn)實(shí)分類。二者都具有一定的確定性，但同時又具有一定的開放性與適時變化性。

③法律體系可以劃分為規(guī)范性法律文件體系和非規(guī)范性法律文件體系。與法系比較起來是一個橫向分類與縱向分類的區(qū)別。

④法律體系是按照歷史上法的階級本質(zhì)和其所依賴的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法所進(jìn)行的基本分類。與法系比較，前者側(cè)重時間性，后者側(cè)重地域性；前者側(cè)重實(shí)質(zhì)特征，后者側(cè)重形式特征。

2．執(zhí)法與司法

答：（1）含義

執(zhí)法有廣義狹義兩種理解。廣義的執(zhí)法，是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。狹義的執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。

司法，是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。是與立法和行政相對應(yīng)的概念。近代以來，世界各國通行司法的概念與審判實(shí)為同義語，即司法就是審判，相應(yīng)地，司法權(quán)就是審判權(quán)，司法機(jī)關(guān)也就僅指法院。

（2）聯(lián)系

執(zhí)法與司法都是國家機(jī)關(guān)實(shí)施法律的活動，都是法律在實(shí)踐生活中的具體運(yùn)行。司法執(zhí)法對立法具有實(shí)踐檢驗(yàn)的反射效果，促進(jìn)立法的科學(xué)理論性的回歸，使立法行為更貼近社會生活，從而增進(jìn)立法的合理性。

（3）區(qū)別

①主體不同。司法是由司法機(jī)關(guān)及其公職人員適用法律的活動，而執(zhí)法是由國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動，二者具有各不相同的特定主體。

②內(nèi)容不同。司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議，對有關(guān)案件進(jìn)行處理，而執(zhí)法是以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理，行政管理的事務(wù)涉及社會生活方方面面，執(zhí)法的內(nèi)容遠(yuǎn)比司法廣泛。

③程序性要求不同。司法活動有嚴(yán)格的程序性要求，司法機(jī)關(guān)的活動一般都有相應(yīng)的較為嚴(yán)格的程序性規(guī)定，如果違反程序，將導(dǎo)致司法行為的無效和不合法。而執(zhí)法活動雖然也有相應(yīng)的程序規(guī)定，但由于執(zhí)法活動本身的特點(diǎn)，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動那樣嚴(yán)格和細(xì)致。

④主動性不同。司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是引起司法活動的前提，司法機(jī)關(guān)（尤其是審判機(jī)關(guān)）不能主動去實(shí)施法律，只有在受理案件后才能進(jìn)行應(yīng)用法律的專門活動，而執(zhí)法則具有較強(qiáng)的主動性，對社會進(jìn)行行政管理的職責(zé)要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動地去實(shí)施法律，而并不基于相對人的意志引起和發(fā)動。

3．法律原則與法律規(guī)則

答：（1）含義

法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。法律原則可以是非常抽象的，作用也是法律規(guī)則不能替代的。

法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素。

（2）聯(lián)系

法律原則與法律規(guī)則都是法律的要素，兩者都可以作為裁判的依據(jù)。法律原則為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。

（3）區(qū)別

①在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。正是在這個意義上，有的學(xué)者把原則稱為超級規(guī)則。

②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會重大價(jià)值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。

③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。沖突的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

4．法的形式推理與實(shí)質(zhì)推理

答：（1）含義

形式法律推理就是在法律適用過程中，根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，直接援用相關(guān)的法律條款，并嚴(yán)格按照確定的法律條款的判斷結(jié)構(gòu)形式所進(jìn)行的推理。

實(shí)質(zhì)推理，又稱辯證推理，是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。實(shí)質(zhì)的法律推理是以法律規(guī)范的內(nèi)容、立法的目的和以立法基本價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)的推理。

（2）聯(lián)系

二者都是為法律適用服務(wù)的。它們的最終目的都是要調(diào)節(jié)和指導(dǎo)人們的行為，解決爭議或糾紛，調(diào)整法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)一定的法律秩序。二者的適用步驟相同，都要經(jīng)歷弄清案件事實(shí)、確定適用的法律條文、根據(jù)法律規(guī)定推理出對案件的判決結(jié)論三個階段。

（3）區(qū)別

①二者所體現(xiàn)的價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要包括演繹推理、歸納推理和類比推理三種形式，所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是合法。實(shí)質(zhì)法律推理是辯證邏輯在法律思維中的體現(xiàn)，其所追求的價(jià)值觀念是合理。

②兩者的適用范圍不同。形式法律推理適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)法律推理，可以適用制定法國家的所有案件，而實(shí)質(zhì)推理只能適用疑難案件的處理。

③二者所采用的推理方法不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方法，而實(shí)質(zhì)推理采用的是辯證推理的方法。

④價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。在形式法律推理中價(jià)值判斷和形式邏輯是相輔相成的，二者共同保障形式法律推理的順利進(jìn)行。實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)甚至可以說唯一的依據(jù)就是價(jià)值判斷，離開了價(jià)值判斷案件就無法解決。

二、簡答題（每小題5分，共10分）

1．簡述我國法律制定的基本原則。

答：（1）含義

法律制定，又稱法律創(chuàng)制，法律創(chuàng)立，最通常的稱之為“立法”。它是指有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動。一般也簡稱為法律的訂、修、廢活動。這種活動，是將一定的階級（階層或階級聯(lián)盟）的主張上升為國家的意志，成為規(guī)范性法律文件。

（2）我國法律制定的基本原則

①國家法制統(tǒng)一的原則

具體包括：

a．立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，即立法要依照憲法、法律關(guān)于立法權(quán)限的劃分制度即立法體制和立法事項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行；

b．立法應(yīng)當(dāng)從國家整體利益出發(fā)，利益關(guān)系的調(diào)整，利益格局的打破與重建，都需要立法對各種利益做出取舍和協(xié)調(diào)，而根本出發(fā)點(diǎn)是國家的整體利益；

c．立法應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，在立法中，應(yīng)當(dāng)注意使我國法的體系具有整體的統(tǒng)一性和內(nèi)在的協(xié)調(diào)性。

②民主的原則

具體包括：

a．立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志；

b．立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)社會主義民主；

c．要保障人民通過多種途徑參加立法活動。

③科學(xué)的原則

a．立法應(yīng)當(dāng)從中國各地的實(shí)際出發(fā)；

b．立法必須注重調(diào)查研究要做到一切從實(shí)際出發(fā)，理論聯(lián)系實(shí)際，必須搞好調(diào)查研究，深入廣泛了解社會發(fā)展的需要，這是進(jìn)行科學(xué)立法的必要條件；

c．立法科學(xué)與否要接受社會實(shí)踐的檢驗(yàn)；

d．科學(xué)合理的規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任。

2．簡述法學(xué)產(chǎn)生的條件

答：（1）含義

法學(xué)是人文社會科學(xué)中的一個相對獨(dú)立的學(xué)科。所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象或法律問題的學(xué)問或理論知識體系，是一門關(guān)于社會共同生活的規(guī)范科學(xué)。作為專門的學(xué)問和特有的知識體系，法學(xué)區(qū)別于其他人文社會科學(xué)，甚至區(qū)別于那些以法律為對象的片斷的思考(不成體系的法律思想和觀點(diǎn))和為法律的操作而對法律所作的實(shí)用解釋(注釋法律)。

（2）法學(xué)產(chǎn)生的條件

①立法的發(fā)達(dá)，要求對法律問題進(jìn)行專門的探究，法學(xué)家職業(yè)階層因此而形成；

②一整套法律概念、原則(原理)和規(guī)則的構(gòu)成，法學(xué)方法的運(yùn)用和自成體系的法律理論的創(chuàng)造；

③傳授法律知識和探討法律理論的機(jī)構(gòu)(法律學(xué)校)的存在；

④學(xué)科分化的程度和滿足法律學(xué)問獨(dú)立的知識系統(tǒng)的建立。

三、論述題（30分）

試論法律實(shí)施中法官的地位、角色與作用

答：（1）法律實(shí)施中法官的地位

法的實(shí)施一般是指具有法律效力的制定法在實(shí)際社會生活中被執(zhí)行、適用、遵守的狀況，即法的實(shí)際有效性。其中包括三部分：守法、執(zhí)法與司法。其中司法是指國家司法機(jī)關(guān)適用法律的專門活動。在我國，司法是指人民法院為主的司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動。通俗說也就是法官運(yùn)用法律審判案件的活動。法官在司法過程中是處于中立的地位，也是被動的，總是在相應(yīng)的糾紛或者違法情形產(chǎn)生之后，而采取措施。法官在審判案件過程中，必須以法律為依據(jù)，以事實(shí)為準(zhǔn)繩。只能是被動的去適用法律，解決糾紛。

（2）法律實(shí)施中法官的角色

國家賦予法官主持公平正義，裁決各類糾紛的權(quán)力，法官甚至掌握著生殺予奪的大權(quán)，所以對于法官必須有個準(zhǔn)確的角色定位。

①法官是是非紛爭的裁決者。法院裁判的終局性是司法最終解決原則的體現(xiàn)。我國憲法規(guī)定人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，因此，在決定訴訟案件的最終結(jié)果上，只有法院才有權(quán)作出裁決，并不為其他機(jī)關(guān)所分享。也就是說，依據(jù)法律處理糾紛，只能由行使審判權(quán)的法院通過訴訟程序，以國家強(qiáng)制力作為背景進(jìn)行。

②法官是法律運(yùn)行的實(shí)踐者。法官的審判活動就是正確地適用法律的過程，法官根據(jù)現(xiàn)行有效的法律，將靜態(tài)的法律變?yōu)閯討B(tài)的工具解決各類糾紛，法官適用法律的過程就是將應(yīng)然的法律變?yōu)閷?shí)然的法律的過程。作為法律的忠實(shí)執(zhí)行者和法治精神的努力踐行者，如果司法人員知法犯法，本身就不尊重法律不信仰法律，在執(zhí)行的過程中偏離法律，那么法律和司法權(quán)威將淡然無存。

③法官是公平正義的維護(hù)者。法官行使審判權(quán)的過程是一個公平、公正、公開的過程。對于法官這一角色，公平、公正地審判是法律工作的基本要求。法官在審判過程中不偏袒任何一方當(dāng)事人，嚴(yán)格按照“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則來審判，取得人民的信任，那么法官的地位隨著法治的完備，隨著人們內(nèi)心對法律的敬仰，在社會中將成為至高無尚的榮譽(yù)象征。法官將成為公平正義的代言人。

④法官是法治文化的傳播者。法官的職業(yè)道德要求法官要樹立良好的形象，保持正常的生活方式和水準(zhǔn)，不得以其身份、地位、聲譽(yù)謀取利益。同時要求法官在審判活動中要保持中立的態(tài)度，以法服人，樹立法律的權(quán)威。法官所作的判決形成了一種價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷融入社會價(jià)值體系，并作為社會制度的基本思想發(fā)揮著構(gòu)建制度大廈的作用。法官的價(jià)值判斷過程直接影響著法治文化的建設(shè)。

（3）法律實(shí)施中法官的作用

①查清案件事實(shí)，正確運(yùn)用法律，作出合理判決，解決糾紛。法官的基本職責(zé)首先是查清案件事實(shí)，司法上稱之為事實(shí)審，其基本原則是“以事實(shí)為依據(jù)”。在案件事實(shí)查清楚的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自己的法律專業(yè)知識，判斷案件應(yīng)該適用的法律。在這個過程中法官應(yīng)該是獨(dú)立的，他作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)只能是案件事實(shí)，而不能受任何其他因素的干擾。最后，法官必須依靠案件事實(shí)和相應(yīng)的法律規(guī)范作出合理判決。

②定紛止?fàn)帲S護(hù)社會的公平正義。查清案件事實(shí)，正確適用法律，作出合理判決，是法官維護(hù)社會公平正義的必經(jīng)過程和必要前提。定紛止?fàn)帲S持社會公共正義才是法官的終極目標(biāo)。在法官身上，除了要有一種捍衛(wèi)正義和公平的精神外，還必須具備一種為國家、為社會、為當(dāng)事人盡心辦事、全力負(fù)責(zé)的信念。