1.2　課后習題詳解

一、案例討論

被告人周某，男，27歲，原系河南省淅川縣公安局滔河鎮派出所民警。因涉嫌暴力取證罪于1999年5月20日被逮捕。淅川縣人民法院經公開審理查明：

1998年12月11日晚10時許，被告人周某等人在淅川縣公安局滔河鎮派出所副所長賈某的帶領下，前往滔河鄉孔家峪村傳訊搶劫犯罪嫌疑人許某。許不在家，周某等人即傳呼許的妻子魯某到滔河鎮派出所進行詢問。在詢問結束時，魯某因制作的詢問筆錄中有句話與其所述內容不一致，要求更正，否則拒絕簽字按指印。周某再次要求其簽字未果，即惱怒地朝魯某的腹部踢了一腳，并辱罵魯某，迫使魯某在詢問筆錄上簽名按手印。當時，魯某已懷孕近2個月，被踢后稱下腹疼痛，周某即讓同所的工作人員將魯某帶到其他房間。次日上午8時許，魯某被允許回家，出派出所大門，即遇到其婆母范某，魯向其訴說自己被踢后引起疼痛。當日下午，魯某因腹部疼痛不止，即請鄰居幫忙雇車將其拉到滔河鎮派出所，又轉到滔河鄉衛生院治療。后魯某經保胎治療無效，引起流產，于1998年12月23日做了清宮手術。經南陽市中心醫院鑒定，魯某系早期孕，外傷后致先兆流產，治療無效發展為流產。又經淅川縣人民檢察院檢察技術鑒定，魯某的傷構成輕傷。法院認為，本案中，被告人周某身為公安機關的偵查人員，在調查取證過程中，當場使用暴力逼取證人魯某的證言，直接導致證人魯某流產并構成輕傷。其行為違反了我國《刑事訴訟法》第95條有關詢問證人程序的規定，并已觸犯我國《刑法》第247條之規定，構成暴力取證罪（最高人民法院司法解釋界定為“暴力逼取證人證言罪”）。1999年7月21日，河南省淅川縣人民法院以暴力取證罪判處被告人周某有期徒刑2年，緩刑2年。

問題：我國1997年《刑法》增加規定暴力逼取證人證言罪體現了刑法和刑事訴訟法之間的何種關系?

答：以內容為標準，法律可以分為實體法與程序法兩大類。實體法是規定實質內容（如權利與義務、罪與刑等）的法律，程序法是規定司法機關司法的程序或者行政機關行政執法的程序的法律。刑法是規定犯罪與刑罰的實體法，刑事訴訟法則是刑事程序法，規定刑事案件發生后刑事司法行為如何啟動，偵查、起訴、審判如何進行的法律，是規定公安司法機關在刑事訴訟中的職能分工和當事人、其他訴訟參與人的訴訟權利、義務的法律。

刑法和刑事訴訟法是實體法與程序法的關系，二者具有同等重要性。刑事訴訟法的作用首先在于保證實體法的實施，但同時又具有自身的獨立價值。

（1）刑事訴訟法對刑法實施的保證作用

①刑事訴訟法明確規定了實施刑罰的國家專門機關及其職權分工：公安機關行使偵查權，人民檢察機關行使批準逮捕權、公訴權和其他檢察權，人民法院行使審判權。這樣就使國家刑罰權的行使從組織上得到了保證。

②刑事訴訟法保證專門機關的權力行使和權力制約的統一，既有利于打擊犯罪，又能有效地防止傷害無辜，侵犯人權。刑事訴訟法規定人民法院、人民檢察院和公安機關實行分工負責、互相配合、互相制約的基本原則，其中互相制約是三機關關系的關鍵。刑事訴訟法通過一系列制度、程序來解決互相制約的問題，從而使專門機關的權力行使，既有利于打擊犯罪，又能有效地防止傷害無辜，侵犯人權。

③刑事訴訟法規定了運用證據的規則，設置了防錯機制，保證準確地認定案件事實。

④刑事訴訟法為刑法的正確實施設計了較為科學的程序系統，以保證案件在實體上得到公正處理。

⑤刑事訴訟法規定了訴訟期限、簡易程序等具體制度、程序，保障刑法高效率地實施。

（2）刑事訴訟法的獨立作用

①刑事訴訟法所規定的訴訟結構、原則、制度、程序，是一個國家民主、法治、人權狀況的重要標志，是司法公正的重要保障條件。

②刑事訴訟法在一定程度上可以彌補刑法的不足。犯罪現象極端復雜，不斷變化，最完備的刑法也不可能囊括一切，預測并規定未來的變化。因此，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以通過“判例”為實體法的修訂提供新鮮的內容。

③刑事訴訟法在特定情況下可以影響乃至限制實體法的實施。刑事訴訟法授予人民檢察院行使的起訴裁量權即具有調整實體法實施限度的功能。

二、思考題

1．如何評價程序工具主義和程序本位主義兩種觀點?

答：程序工具主義認為刑事訴訟法的作用就在于實現實體法，程序本位主義則認為程序的價值不在于實現實體法，而存在于程序本身的獨立價值。工具主義論和程序本位主義論都有失偏頗。作為程序法，刑事訴訟法無疑具有一定的工具性，其作用首先在于保證實體法的實施，但同時又具有自身的獨立價值。

（1）刑事訴訟法對刑法實施的保證作用

①刑事訴訟法明確規定了實施刑法的國家專門機關及其職權分工：公安機關行使偵查權，人民檢察機關行使批準逮捕權、公訴權和其他檢察權，人民法院行使審判權。這樣就使國家刑罰權的行使從組織上得到了保證。

②刑事訴訟法保證專門機關的權力行使和權力制約的統一。刑事訴訟法規定人民法院、人民檢察院和公安機關實行分工負責、互相配合、互相制約的基本原則，其中互相制約是三機關關系的關鍵。刑事訴訟法通過一系列制度、程序來解決互相制約的問題，從而使專門機關的權力行使，既有利于打擊犯罪，又能有效地防止傷害無辜，侵犯人權。

③刑事訴訟法規定了運用證據的規則，設置了防錯機制，保證準確地認定案件事實，為正確適用法律，公正處理案件提供前提條件。

④刑事訴訟法為刑法的正確實施設計了較為科學的程序系統，以保證案件在實體上得到公正處理。

⑤刑事訴訟法規定了訴訟期限、簡易程序等具體制度、程序，保障刑法高效率地實施。

（2）刑事訴訟法的獨立作用

①刑事訴訟法所規定的訴訟結構、原則、制度、程序，是一個國家民主、法治、人權狀況的重要標志，是司法公正的重要保障條件。

②刑事訴訟法在一定程度上可以彌補刑法的不足。犯罪現象極端復雜，不斷變化，最完備的刑法也不可能囊括一切，預測并規定未來的變化。因此，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以通過“判例”為實體法的修訂提供新鮮的內容。

③刑事訴訟法在特定情況下可以影響乃至限制實體法的實施。刑事訴訟法授予人民檢察院行使的起訴裁量權即具有調整實體法實施限度的功能。

2．如何看待司法實踐中存在的“重實體、輕程序”現象?

答：（1）刑法與刑事訴訟法是實體法與程序法的關系，二者具有同等重要性。刑事程序法是刑事實體法的配套法律，既具有保證實體法實施的作用，同時又具有自身的獨立價值。

（2）“正義不僅應當被實現，而且應當以看得見的方式實現”。程序公正是一種看得見的正義，是民眾對司法是否公正的一個可視的窗口。只有實現了程序公正，實體公正才可能得到實現。否則，即使犯罪人得到了應有的懲罰，這種結果也得不到民眾的認可。程序正義的重要性，在于：

①程序是法治運行的機制，執法活動若不按機制去運行，就談不上什么公平與正義；

②它是法治和人治的分水嶺。一個公平正當的法律程序可以最大限度地增加做出公正決定的可能性，而不正當的程序恰恰帶來截然相反的結果。

（3）“重實體、輕程序”是我國刑事司法實踐中長期存在的問題。所謂的“重實體、輕程序”，是指執法機關在執法過程中，只看重對問題實質性處置沒有偏差或者是沒有大的偏差，而對在具體操作過程中出現程序上的疏漏或者差錯，卻不以為然，可以不追究責任，直白地說就是“瑕不掩瑜”。

司法不公很大程度上是輕視程序的正當性造成的。盡管程序正義未必能夠實現所有的實體正義，但是司法實踐已經證明，實體不公，只是全部司法制度正義性的普遍喪失。由此可見，實體和程序的關系，應該是程序重于實體，而不是實體重于程序，司法實踐不能再重蹈“重實體，輕程序”的老路。當然，我們也不要求“重程序而輕實體”，而是要求程序與實體并重，以求得最佳的法律效果和社會效果。司法機關及其工作人員常常只注重實體公正，忽略了程序公正的重要性，導致實踐中隨意執法、刑訊逼供、暴力取證、超期羈押等現象的盛行，嚴重損害了公民的人身權利，影響刑事訴訟功能的實現。因此，國家專門機關及其工作人員應當轉變司法觀念，將程序公正放到與實體公正同等重要的地位。

（4）解決“輕程序”問題的方法

①樹立程序重要性要有新理念。

樹立程序重要性的新理念，要把維護法定執法程序嚴肅性的問題，擺到推進依法治國基本方略的一個重要方面的位置來認識，作為"規范執法行為"的重要內容來抓，以此來促進執法，維護法律的公平和正義。

②檢察機關監督要有可操作性。

當前，檢察機關要依法怪履行對違法行為進行監督和糾正的職責，對受侵害對象給予保護。對違反法定程序的執法行為，該撤消的撤消，該追究刑事、民事責任的停滯追究責任，不能只說不做，放任自流。

③自我監督要有新思路。

自我監督是提高執行程序法效果的卓有成效的監督。但是，由于體制方面的原因，自我監督在具體操作中存在著一些不容忽視的疏漏和弊端。主要是個別單位出于單位榮譽和小團體利益需要，對存在的執法程序方面的問題不重視，也不愿損害自己的利益和榮譽，于是采取隱瞞不報，推卸責任或大事化小、小事化了的做法，養病遺患。自我監督機制應當實行下管一級的方法，由上級機關直接或者授權下級特定部門代行上級機關的監督職能，化解自我監督體制方面的矛盾，提高自我監督的質量。

④嚴肅執法要有新舉措。

從執法的層次上講，凡是不依法定程序執法的，其執法行為無效，責任人或者責任單位要承擔因此造成的責任，發生損害后果的要予以賠償或者補償．

總之，“重實體、輕程序”是執法機關司法實踐中的主要障礙，這個問題不徹底解決，“規范執法行為，促進司法公正”，“強化法律監督，維護公平正義”就變成了空話。這個問題要解決，不但要長期樹立程序法重要的新理念，而且要在司法實踐中抓好落實，并嚴肅紀律，對違法行為，堅決糾正，決不姑息養奸，才能真正維護法律程序，使其在司法活動中發揮重要作用。