第二章　民法的淵源和適用

2.1　復習筆記

一、民法的淵源

1憲法

憲法是國家的根本大法，是包括民法在內的各部門法的立法依據和基準。

2．民事基本法

民事基本法是由全國人民代表大會制定的調整民事關系的基本法律。民事基本法為民法的基本法源。

3．民事單行法與其他法律中的民法規范

民事單行法，是指由全國人民代表大會常務委員會通過的調整某一領域民事關系的法律。除民事單行法外，全國人大常委會制定的其他法律中涉及民事問題的法律規范也屬于民法規范。

4．法規

法規是專由行使行政立法權的國務院和有地方立法權的地方權力機關制定的規范性文件。法規中有關民事的部分也屬于民法的淵源。

5．規章

規章是國務院各部（委）和地方人民政府為貫徹法律、法規在其權限范圍內制定的規范性文件。規章規定的事項是為執行法律、法規規定的事項，法院審理案件可以參照規章。

6．判例與法理

依我國現行法的規定，判例和法理尚不能為我國民法的淵源。但有必要確認經最高人民法院確認的判例可為民法的淵源。

7．最高人民法院的司法解釋

依憲法規定，最高人民法院有權就法律適用中的問題做出解釋。最高人民法院的司法解釋包括關于貫徹執行法律的意見、適用有關法律的有關問題的解釋和解答、就某類案件如何適用法律的批復等，對各級法院都有效力，也是民法的法源。

8．國家政策

政策不同于法律，按其性質不應成為法源。但在一定條件下國家政策也可為民法的淵源,這些條件是：

（1）國家政策規范的事項為法律、法規沒有規定的事項；

（2）適用該項國家政策不違反法律、法規關于民事基本權利的規定。

只有國家政策可以成為民法的法源，非國家政策不論在何種情形下都不能成為民法的法源。

9．習慣

習慣是指一定范圍、一定地域的人們長期形成的為多數人認可并遵守的行為規范。在相關事項未為法律、法規規范也沒有國家政策的情形下，規范該事項的習慣又不違反民法的基本原則時，應適用相應的習慣處理規范該事項。

10．國際條約

國際條約在具備下列條件時也為民法的淵源：

（1）該條約為我國締結或者參加的；

（2）該條約中的有關條款同我國的民事法律有不同規定；

（3）對該條款中的相關條款我國未聲明保留。

二、民法的效力

民法的效力即民法的適用范圍，是指有關的民事法律規范在何種情形下發生效力，即在何時、何地、何人之間的民事關系應適用有關的民事法律規范。

1．民法在時間上的效力

民法在時間上的效力即民法時間上的適用范圍，是指于何時間可以且應當適用該民事法律規范。法律規范只能在法律的有效期間內有效，即民事法律規范自法律實施之日起才有效，自該法廢除之日起失效。

2．民法在空間上的效力

除法律另有規定外，在中華人民共和國的領土、領海、領空以及依據國際法和國際慣例視為我國的領域內發生的民事關系都應適用我國民法。但應注意以下兩點：

（1）特別行政區有自己的法源，我國民法不適用于香港、澳門特別行政區及臺灣地區，這些地區的法律也僅適用于該地區。

（2）全國性的規范性文件適用于全國，但僅為某一地區制定的規定僅適用于該地區；全國性法律允許某區域制定變通或補充規定的，在許可的區域應適用變通或補充規定；地方性規范性文件只能適用于該地區，而不能適用于其他地區。

3．民法對人的效力

民法對人的效力即民法規范對人的適用范圍，是指民事法律規范適用于何人。我國民法對所有自然人實行國民待遇，除法律另有規定外，對在中華人民共和國領域內發生的有外國人、無國籍人參與的民事關系同樣適用我國民法。

三、民法的適用和解釋

1民法的適用規則

狹義的民法適用是指法院或仲裁機構應用民事法律規范裁判各類民事案件的活動；

廣義的民法適用還包括民事主體按照民法規范的要求進行民事活動。通常所稱民法的適用僅就其狹義而言。

民法的適用以民事法律規范為依據，是就具體民事案件做出裁判的過程。在適用法律上應遵循以下規則：

（1）特別法優于普通法

特別法優于普通法規則，是指對于某一事項，特別法有規定的，應優先適用特別法的規定，只有在沒有特別法規定時，才可適用普通法的規定。

（2）后法優于前法

后法優于前法，亦稱為新法優于舊法，是指對于某一事項，后法與前法均有規定，應適用后法的規定。

（3）強行法優于任意法

對于同一事項，凡有強行性規范的，應適用強行性規范，而不能依當事人的意思決定之。如果對于某一事項，法律規定可在一定范圍內由當事人自行決定，則該法律規范屬于半強行性的，當事人只能在規定的范圍內協商，若超出法律規定的范圍，則其約定無效。

（4）例外規定排除一般規定

一般規定是對一般情形的事項的規定，例外規定是對同一事項例外情形的規定。在對于某一事項既有一般規定又有例外規定時，屬于例外的情形應適用例外規定而不能適用一般規定。

（5）具體規定優先于一般性條款

一般性條款又稱“彈性條款”、概括性條款，不具體規定某種事實狀態發生的法律效果，只是關于原則的規定。法律適用上，法律有具體規定的，應適用法律的具體規定，而不能直接適用一般性條款，也不必既引用具體規定，又引用一般性條款。只有在沒有具體規定時，才可以直接適用一般性條款。

2．民法的解釋

民法解釋分為文義解釋與論理解釋。

文義解釋即文理解釋，是指依法律條文中所用的文句的字義或詞義所作的解釋。文義是法律解釋的始點，也是法律解釋的終點。

論理解釋包括：

（1）擴張解釋（擴充解釋），是指僅依法律文句的文義解釋不足以表示立法的真意時，而擴張該條文文句的含義。

（2）限縮解釋（限制解釋、縮小解釋），是指在法律條文的文句含義過于廣泛時，而對其含義予以縮小。

（3）反面解釋（反對解釋），是指依法律條文所規定的事項，就其反面的意思進行解釋。

在利用各種方法解釋民法時，不能相互矛盾。