1.2　課后習題詳解

1商法的基本概念與特征是什么?

答：商法，是規(guī)范市場主體和市場行為的法律規(guī)范的總稱，它具有以下幾個特征：

（1）商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結合的法，但其本質仍為私法

商法的私法性是顯而易見的，因為商法的主旨在于調節(jié)和保護商行為主體的財產利益，無論是個人還是法人，當其以商行為主體身份參與商事活動時，其權利義務關系就受商法的管轄和約束。

（2）商法以促進和保護商事交易中的利益實現(xiàn)為主旨，具有營利性

商法以規(guī)定商事主體和商事行為為己任。而這些規(guī)定的本質，集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為。

因此，商法從它誕生的那天起就打上了謀利、求贏、趨財?shù)睦佑。v求交易價值，謀求投資回報，實現(xiàn)利益最大化，以營利為其本質特征。

（3）商法適應商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強的技術性

商法要準確地反映商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律，其規(guī)范不僅要作定性的規(guī)定，而且要作定量的規(guī)定。特別是現(xiàn)代商事交易中更多地融進了先進的科學技術，這使得商法的內容也極具技術性。

（4）商法適應商事交易國際化的要求，具有國際性

商法的國際性是由商事交易的國際性所決定的：商事交易常常沒有國界，現(xiàn)代商事交易則更為明顯地跨越了國家、地區(qū)、民族的界限，貨物的買賣、技術的轉讓、資本的融通、海上運輸及其保險、貨款結算等直接反映了商事交易國際化的特點。

（5）組織法與行為法相結合

商事組織是商事交易的基礎，而商事交易是商事組織設立的目的。

因此，商事組織和商事交易都不可避免地成為商法的規(guī)范對象，這使得商法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。

2試述商法與民法、經(jīng)濟法的關系。

答：（1）商法與民法既有聯(lián)系又有區(qū)別，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

①聯(lián)系

a.商法是以營利性的營業(yè)行為為調整對象的，而營利性的營業(yè)行為僅僅是經(jīng)濟生活中的一部分，而民法，尤其債權制度，則是關于流通領域的商品交換活動的一般規(guī)定，因此，民法和商法有著天然的聯(lián)系。

b.商法和民法都是規(guī)定財產歸屬和移轉的法律，商法的總則總是蘊涵在民法之中。

②區(qū)別

a.商事關系不同于民事關系，民事關系包括財產關系與人身關系，民法關于人身關系的規(guī)定，一般不具有營利性，與商事關系判然有別。因此，民法中關于人身關系的規(guī)定，對商法基本上不產生效力。

b.某些制度只適用于商事關系而不適用于民事關系。

c.在商事關系中，等價有償原則得以普遍適用，而在民事關系中，有些情況下并不適用等價有償原則。

（2）商法與經(jīng)濟法的區(qū)別和聯(lián)系

①商法和經(jīng)濟法的共性主要體現(xiàn)在：

a.商法和經(jīng)濟法都是規(guī)范經(jīng)濟活動的法律

b.兩者的性質有共同之處：

經(jīng)濟法調整經(jīng)濟生活，包括維護市場秩序和對國民經(jīng)濟進行宏觀調控，均須借助國家公權力，因而在一定意義上講，它具有公法性質；

商法雖在總體上屬于私法性質，但因商事活動多關系交易安全和社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，為了強化其對經(jīng)濟關系的調整，在一定程度上也融進了部分公權力，因而也帶有某種公法性質。

②兩者的差異具體表現(xiàn)在：

a.商法和經(jīng)濟法所追求的利益不同

商法著眼于商事主體的權益，側重保護個體即商事主體的合法利益，易言之，保證商事主體以合法手段實現(xiàn)其營利目的，是商法的任務所在。

經(jīng)濟法著眼于整個國民經(jīng)濟生活的全局，側重維護社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創(chuàng)造平等進入市場和進行公平競爭的條件。

b.調整范圍不同

商事法雖以商事主體（主要是企業(yè)）為對象，但僅調整商事關系即商事主體間特有的經(jīng)濟關系；

經(jīng)濟法則不同于商法，它僅調整因國家適度干預商事主體經(jīng)濟活動而發(fā)生的經(jīng)濟關系。

c.商法和經(jīng)濟法的調節(jié)機制不同

商法主要確認個體（包括自然人、法人）自我調節(jié)機制，即強調意思自治，當事人地位平等；

經(jīng)濟法則確認社會整體調節(jié)機制，即國家以全社會的名義對國民經(jīng)濟整體進行調節(jié)。

3評析商法的誠實信用原則、保障交易簡捷原則和維護交易安全原則。

答：（1）誠實信用原則

誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。對商人而言，誠信系指忠于事實真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準則。

誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。

誠實信用原則對商事主體的約束功能主要表現(xiàn)在：

①應依照誠實信用的方式行使權利

商事主體行使財產權應尊重國家、集體和他人的利益，以善意的方式行使權利并獲得利益，不得以損害他人為目的而濫用權利。

②應依照誠實信用的方式履行義務

講誠實，就是要實事求是，自覺履行義務。

（2）保障交易簡捷原則

商法中的保障交易便捷原則主要體現(xiàn)為交易簡便性和短期時效主義。

①交易簡便性

按照世界各國商事法的規(guī)定，相當一部分商事法律行為采取要式行為和文義行為方式，這就使得此類法律行為中的大部分內容通過強行法或推定法預先得以確定，僅將少部分特殊的內容留待交易當事人約定，由此形成法律行為文件的證券化和標準化，這對于簡化交易手續(xù)、保障交易便捷所起的作用是顯而易見的。

②短期時效主義

短期時效主義，就是將交易行為所產生的請求權的時效期間予以縮短而從速確定其行為效力的立法規(guī)定。按照這一立法主義，商法對于各類商事請求權普遍采取不同于民法上時效期間的短期時效。

（3）維護交易安全原則

保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。

商法上對于交易安全之維護主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義之統(tǒng)制，以保障交易之安全。

4評析民商合一與民商分立的主要觀點。

答：（1）民商合一論所持的主要理由是，自19世紀以來所實施的自由經(jīng)濟政策允許每個人有從事商業(yè)與工業(yè)等有關工作的自由，某些商法也不一定僅對具有商人身份的人才能適用，商事糾紛更非商事法庭才能解決。

（2）民商分立論者所持的主張不外乎歷史的與現(xiàn)實的理由

①認為商法的形成是歷史的沿革，其法則是傳統(tǒng)性的法則，不是說要廢除即能將之消滅，也不是想民法化即能將之民法化的法則，況且這些商事法則只有特殊的商事法庭有能力了解與解釋，而非一般司法法庭所能妥善適用，尤其商人間的糾紛一般法院更是無法解決。

②商法有其特殊性，如講究行為之快速、交易之安全等，這些特征與民事法之力求穩(wěn)重性與保守性都不相同。

有人認為，民法和商法之間根本不存在明確的劃分，隨著生產社會化的發(fā)展，它們之間的劃分越來越困難。民商合一是進步的趨勢，特別是對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議，是十分必要的。理由主要有以下幾個方面：

a.商法之與民法并列是歷史原因造成的，它來源于作為商人身份法的商人法，而中國自古至今并無特殊的商人階級；

b.法能否適應商事不斷發(fā)展進步的要求與民商法是否分立無關，民法不能適應經(jīng)濟生活時也當改則改，商法的修訂也未必跟得上形勢；

c.國際化趨勢要求民商法皆具國際性，而民商分立的商法中亦可有關于本國的特殊規(guī)定，因而國際性并非民商應當分立的理由；

d.民商合一是立法趨勢；

e.人民平等，不應因人的職業(yè)或行為不同而特別立法；

f.人或行為均難作為區(qū)分商或非商的標準；

g.商法本無一定范圍，又不能以總則一以貫之，且各國商法的內容很不一致，人為劃定商法的范圍正自取煩擾；

h.在制定有商法典的國家，商法也不過是民事特別法，最重要的商事如買賣等仍多規(guī)定在民法中。

5怎樣理解商法在我國民事法律體系中的地位?

答：商法在我國民事法律體系中的地位主要表現(xiàn)在商法和民法的關系中，一方面，商法只是民法的特別法；另一方面，民法又逐漸“商法化”，因此，在法律使用上要遵循以下原則：

（1）民法的一般適用和補充適用

在商事關系的法律調整中，民法的一般適用是一個重要原則，諸如權利能力、行為能力、誠實信用原則、公平原則、等價有償原則和合同自由原則等，均應無一例外地適用于商事活動，貫穿于商事活動的始終。

同時，如果商法對某項商事事項予以特別規(guī)定，則民法的規(guī)定可以補充適用。

（2）商法的適用優(yōu)先于民法

由于商法是特別法，依照特別法優(yōu)于普通法的原則，關于商事的事項，應首先適用商法。如果商法未予規(guī)定，則依照前述的民法補充適用原則，適用民法的有關規(guī)定。

（3）商法的效力優(yōu)于民法

商法和民法雖然都屬于私法，但商法中所規(guī)定的事項不僅關涉私法。

6如何把握商法在我國經(jīng)濟生活中的作用?

答：商法主要通過基本原則實現(xiàn)對經(jīng)濟生活的作用。

（1）保障交易便捷

商法通過確認交易便捷原則，提高交易速度和商品流轉速度。而在現(xiàn)代商業(yè)實踐中，交易速度或商品流轉速度具有至關重要的意義，其重要性絲毫不亞于交易的公平法。

商法中的保障交易便捷原則主要體現(xiàn)為交易簡便性和短期時效主義。

①按照世界各國商事法的規(guī)定，相當一部分商事法律行為采取要式行為和文義行為方式，由此形成法律行為文件的證券化和標準化，這對于簡化交易手續(xù)、保障交易便捷所起的作用是顯而易見的。

商法保障交易便捷的另一法律體現(xiàn)是定型化交易規(guī)則。它使得任何個人或組織，無論何時從事交易，均可獲得同樣的法律效果。

②商法上的短期時效主義旨在推動商業(yè)交易糾紛的迅速解決，它以犧牲債權人的時效利益為代價，換取了交易迅捷的社會效益，由此體現(xiàn)了現(xiàn)代商事法的價值取向。

（2）維護交易安全

商事交易固然要求便捷，但是，商事交易更需要安全，如果沒有安全性，交易的便捷將變得毫無意義。

商法上對于交易安全之維護主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義之統(tǒng)制，以保障交易之安全。

（3）鼓勵交易

商法，說到底無非是市場交易的規(guī)則。由于交易是提高效率、增進社會財富積累的手段，所以，作為市場交易規(guī)則的商法必然要把鼓勵交易作為自己的首要任務。

商法雖然不能直接創(chuàng)造財富，但它通過鼓勵交易、促成交易實現(xiàn)了社會財富的增加。鼓勵交易是商法的目標。

在市場經(jīng)濟條件下，商法所鼓勵的交易應當具備以下條件：

①這種交易必須是合法、正當?shù)慕灰住?/p>

②這種交易必須是自愿的交易。

7如何正確地看待民商分立與民商合一的歷史淵源及其對各國立法體例的影響?

答：對正確看待民商分立與民商合一的歷史淵源及其對各國立法例的影響應從以下幾個方面理解。

（1）民商分立，是指將民事商事分別立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典與商事法典各自獨立存在。

①中世紀末期的地中海沿岸，商業(yè)已經(jīng)繁榮，出現(xiàn)了一些商業(yè)城市，出現(xiàn)了一些商人，這些商人經(jīng)營商業(yè)，特別是海上商業(yè)，他們發(fā)生的商業(yè)上的糾紛，用當時的封建法及教會法都不能解決。

在商人階層之間逐漸形成了一些商業(yè)習慣，這種商業(yè)習慣年復一年地適用，就形成了我們在法制史上所說的中世紀的商習慣法。當時的裁判機構適用這些商習慣法來判決商人之間的案件，于是這些習慣法變?yōu)樯倘说牟门袡C構的判決。

l563年，法國設立商事法院，把原來掌握在商人團體手中的裁判權拿過來。商事法院由國家設立，但仍沿用商事習慣法。l681年又頒布了《海事條例》。這些是世界上最古老的近代商法。l807年，法國制定了一部商法典。

②德國在中世紀末在一些商業(yè)城市也形成了商業(yè)習慣法，到1848年，德意志各邦之間為應付商業(yè)上的需要，公布了《德意志普通票據(jù)條例》，統(tǒng)一各邦之間的票據(jù)關系。這是在德國出現(xiàn)的第一個統(tǒng)一性商事法規(guī)。

到1861年，德意志聯(lián)邦成立，為使聯(lián)邦范圍內的商業(yè)交易更加方便，便公布了《德國普通商法典》。這是德國第一個商法典。

（2）民商合一，即將民事、商事統(tǒng)一立法，不設民商之區(qū)別，將商事之規(guī)定，或編入民法法典之中，或將其制定為民法法典的單行特別法規(guī)，在立法邏輯和制度體系上具有內在的適應性。

①民商合一論早見于l8世紀末，瑞士能在19世紀中葉出現(xiàn)其立法成果與其政治背景有關。

瑞士第一部民商合一的立法是1855年在蘇黎世邦出現(xiàn)的“債務法”后來瑞士在1907年完成其全國性的瑞士民法時，即同時將這歐洲第一部民商合一的“債務法”列為民法典的第五編。意大利統(tǒng)一后，于l865年以法國民法典為藍本，制定了自己的民法典。

②受當時瑞士民法典的影響，1939年年底，立法者選擇了民商合一的思路，在原來設計的民法典的內容中增加了商法的內容，不僅在原債篇的基礎上增加了新的契約類型，而且也設計了勞動編和權利保護編，其中的勞動編就是關于團體與個人的勞動法，還包括人合和資合公司法、商號法和商標法、專利法、競爭法和卡特爾法等方面的內容。

③與瑞士民法典相比，荷蘭民法典所采取的民商合一的態(tài)度中兼顧自然人和法人，使兩者在民法典中有機地結合在一起，形成統(tǒng)一的民事主體制度。

8如何在目前中國民法典制定過程中正確處理好民法與商法的關系?

答：在制定和頒行民法典時，必須正確處理好民法典和商法法規(guī)之間的關系。

民商合一只是強調民法與商法的內在關系，從立法表現(xiàn)形式上看，就是要用民法總則規(guī)范民商法律關系，而不是否認單獨制定商事法規(guī)的必要性。

因此，在民商立法和法律適用中應處理好如下方面三個關系：

（1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同時在民法典之外另訂商事法規(guī)的辦法

從我國實際情況看，制定一部包括商事法規(guī)的民法典，不僅大大加重了民法典的立法任務，而且使民法典內容龐雜，體系很紊亂。

因而只有在民法典之外另制定商事法規(guī)，才能既保證民法典的相對穩(wěn)定性和原則性，又保持了商事法規(guī)的相對靈活性和具體性，使民事立法體系達到穩(wěn)定與靈活、原則與具體的和諧統(tǒng)一。

（2）在立法內容上，民法典規(guī)范一般的商品經(jīng)濟活動，商事法規(guī)規(guī)范具體的商品經(jīng)濟活動

民法是基本法，商法是特別法，缺乏專門商法規(guī)范時適用民法。在這個意義上，民法又是商法補充性的法律淵源。

（3）在法律適用效力上，商事法規(guī)有優(yōu)先于民法適用的效力

民法是普通法，商法是特別法，特別法優(yōu)于普通法，有商事法規(guī)依商事法規(guī)，無商事法規(guī)則依民法。

總之，通過民法和商法相互補充而逐步形成私法范圍內統(tǒng)一的、和諧的我國民商法體系。