第六章　管轄權與國家及其財產管轄豁免

6.1　復習筆記

一、管轄權概述

1．管轄權的概念

管轄權是國家主權的體現，是一個國家通過立法、司法或行政等手段對于本國領土范圍之內或之外的一定的人、事、物進行支配和處理的權利。

2．管轄權的分類

（1）以管轄權行使的對象不同，可以把管轄權分為屬地管轄權、屬人管轄權、保護性管轄權和普遍性管轄權四種。

（2）從國家行使管轄權的具體手段來看，有立法、司法和行政管轄權等不同類別

（3）從法律性質來看，可以分為民事、刑事、行政管轄權等不同類別。

3．管轄權與國家主權的關系

（1）國家行使管轄權的權利是以它的主權為依據的。

（2）國家行使管轄權以主權為基礎并不意味著國家在任何情況下都能夠不受限制地、任意地行使其管轄權。

4．國家管轄權的行使范圍和自由在某些方面也受到國際法的規定的影響

（1）由于國家根據條約、國際習慣等國際法上的義務從而使管轄權的行使受到一定的限制；

（2）國家也可能根據條約、國際習慣等國際法的規定從而使其行使范圍超出了本國的領土的范圍。

二、屬地管轄權和屬人管轄權

1．屬地管轄權

（1）屬地管轄權的概念

屬地管轄權，又稱為領域管轄權、屬地優越權，是指國家對其領土范圍內的一切人、事、物所享有的完全的、排他的管轄權。

（2）屬地管轄權的表現

①在立法方面，體現為國家有權制定任何符合自己意愿的憲法、法律；

②在司法方面，體現為國家有權采取符合其自身意愿的司法制度，審理其法律規定范圍內的各種案件；

③在行政方面，體現為國家有權頒布符合自身意愿的政令，制定、執行政策，采取措施等。

（3）國家可以在本國有關法律法規中規定屬地管轄權的具體形式如民事、刑事和行政管轄權等。

（4）屬地管轄權的限制

屬地管轄權受到國際法的約束，即屬地管轄權的行使不能夠違反國家根據習慣國際法和國際條約所承擔的義務的限制。

2．屬人管轄權

（1）屬人管轄權的概念

屬人管轄權，又稱為屬人優越權，是指國家對所有在本國國內和在國外的、具有本國國籍的人都具有管轄權。

（2）屬地管轄權與屬人管轄權沖突時，屬地管轄優先。

三、保護性管轄權和普遍性管轄權

1．保護性管轄權

（1）保護性管轄權的概念

保護性管轄權是指國家對在本國領土以外的、對本國和本國公民的重大利益犯罪的外國人具有的管轄權。

（2）保護性原則的概念

某些情況下，國家的重大利益受到侵害，則可以對特定類型的民事、刑事案件行使管轄權。國家對這些行為行使管轄權的原則被稱為保護性原則。

（3）我國《刑法》第8條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”

2．普遍性管轄權

（1）普遍性管轄權的概念

普遍性管轄權，是指根據國際法的規定對于某些普遍地危害國際和平與安全以及全人類利益的國際犯罪行為，任何國家均可以行使的管轄權，而不受屬地管轄權和屬人管轄權的限制。

（2）普遍性管轄權的行使基礎

某些特定類型的犯罪行為的嚴重程度已經具有了危及國際和平與安全、危害全人類的共同利益的性質，國際法允許各國均可以行使管轄權，以便對這樣的行為進行懲處。

（3）普遍管轄權范圍

一般認為這些行為包括戰爭行為、販運毒品、販賣人口、海盜行為、種族滅絕、種族隔離、酷刑等。一般來說，恐怖主義不屬于普遍管轄權的范圍。但各國越來越愿意主張或默認其他國家對有該行為的、在本國境內的外國人享有管轄權。

四、國家管轄豁免

1．國家管轄豁免的概念

（1）概念

國家管轄豁免又稱國家及其財產的豁免，指一國不受他國的立法、司法和行政管轄，非經一國同意，他國司法機關不得受理針對該國或對該國的行為和財產提起的訴訟，也不得對該國的財產采取訴訟保全措施和強制執行。

從廣義上講，這種管轄豁免涉及立法、司法和行政管轄的豁免，但通常僅指司法管轄的豁免。

（2）國家管轄豁免原則的內容

①一國的法院不受理以外國國家為被告的訴訟，除非得到后者的同意；

②外國可以作為原告向法院起訴，在這個場合，法院就可以受理對方（被告）所提出的與本案有直接關系的反訴；

③即使外國在法院敗訴，也不得強制執行。

2．國家管轄豁免的根據

（1）理論根據：國家管轄豁免產生于國家的主權、獨立、平等和尊嚴。

（2）法律根據：“平等者之間無統治權”這一古老的一般法律原則是國家管轄豁免的法律根據。

3．國家管轄豁免的主體

（1）概念。國家管轄豁免的主體，即哪些機構或個人具有代表國家的資格并因此而在外國法院享有管轄豁免的問題。國家管轄豁免的主體是國家。

（2）根據《國家及其財產的管轄豁免條款草案》，國家是指：

①國家及其政府的各種機關；

②有權行使政府權力的聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位；

③國家機構或部門或其他實體，但須它們有權行使國家的政府權力；

④以國家代表身份行事的國家代表。

（3）對于哪些國家可以在一國法院享有管轄豁免的問題，一般來說，已經得到一國承認的國家有權在承認國的法院主張管轄豁免。

五、絕對豁免和限制豁免

1．絕對豁免

絕對豁免從國家主權平等原則出發，強調國家的主權、獨立、平等和尊嚴絕對不可侵犯，主張國家的一切行為和財產不論性質如何均應享有豁免。

2．限制豁免

（1）限制豁免的主要特征

限制豁免的主要特征是根據外國國家行為的性質將其區分為享有管轄豁免的“統治權行為”（或稱主權行為、公法行為）和不享有管轄豁免的“管理權行為”（或稱商業交易行為、私法行為）。

（2）限制豁免的發展及其原因

堅持國家行為的絕對豁免必然會產生一些難以解決的問題：

①從本質上講，國家管轄豁免，賦予國家不得在外國法院被訴的特權，它使國家與個人在司法管轄方面處于不平等的地位。

②從長遠來看，絕對豁免主張削弱了私人或企業與國家從事商業交易活動的愿望，客觀上，并不利于國家發展對外經濟關系。

③絕對豁免的盛行事實上與絕對主權理論的確立有著緊密的聯系。絕對主權論日益成為阻礙國際合作和社會進步的桎梏而被拋棄，國家更加清楚地認識到在法律地位平等的基礎上進行國際經濟合作更符合國家的根本利益。

鑒于以上三點主要原因，限制豁免在20世紀以來得到了普遍的認同。

（3）美國的實踐

①1976年，美國國會通過《外國主權豁免法》，該法的通過標志著美國在法律上正式接受了限制豁免的主張，而且將是否給予外國國家管轄豁免的決定權授予美國法院。

②《外國主權豁免法》規定的不免受扣押和強制例外的情況：

a．外國國家從事商業活動引起的訴訟不能在美國法院享有豁免；

b．為了執行與外國從事商業活動有關的判決，法院可以對外國財產采取扣押或強制執行措施；

c．外國關于管轄豁免的主張，應向受理案件的法院提出。法院就根據本法確定是否給予外國管轄豁免。

（4）《歐洲國家豁免公約》

公約規定，在下列訴訟中，締約國在其他締約國法院不享有管轄豁免：

①締約國同意放棄豁免的訴訟；

②締約國在法院所在地國履行義務引起的訴訟；

③締約國在法院所在地國加入公司、社團等法人組織與其他參加者發生的訴訟；

④締約國在法院所在地國加入公司、社團等法人組織與其他參加者發生的訴訟；

⑤締約國在法院所在地國以與私人同樣的方式從事工業、商業、金融活動引起的訴訟；

⑥有關法院所在地國保護的專利、商標、版權等無形財產的訴訟；

⑦有關位于法院所在地國的不動產權益的訴訟；

⑧有關法院所在地國的不動產、動產的繼承、贈與的訴訟；

⑨有關在法院所在地國發生的人身傷害和財產損害的訴訟

⑩有關仲裁的訴訟；

?《歐洲國家豁免公約》還規定了一項任擇條款，任何國家得在簽署、批準或加入條約時作出聲明，對不屬于上述范圍的訴訟的案件，同樣接受其他締約國法院的管轄。

六、《聯合國國家及其財產的管轄豁免公約》

1．公約規定不得援引國家豁免訴訟的例外

《聯合國國家及其財產的管轄豁免公約》明確規定國家有義務給他國以豁免。但是又規定了不得援引國家豁免的訴訟的八項例外：

①商業交易；

②雇傭合同；

③人身傷害和財產損害；

④財產的所有、占有和使用；

⑤知識產權和工業產權；

⑥參加公司或其他集體機構；

⑦國家擁有或經營的船舶；

⑧仲裁協定的效果。

2．《公約》主要說明的內容

（1）“國家”的定義

“國家”是指：

①國家及其政府的各種機關；

②有權行使主權權力并以該身份行事的聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位；

③國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力；

④以國家代表身份行事的國家代表。

（2）“商業交易”標準

“商業交易”是指：

①為銷售貨物或為提供服務而訂立的任何商業合同或交易；

②任何貸款或其他金融性質之交易的合同，包括涉及任何此類貸款或交易的任何擔保義務或補償義務；

③商業、工業、貿易或專業性質的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。

（3）國家和國企的關系

①國家企業的行為是否構成國家分支機構的行為，要看國有企業與國家之間是否存在著法律關系。如果沒有這種關系，就不能刺破面紗而執行國家分支機構的財產。

②實踐中，對享有主權豁免的國家實體和為頂替責任而充當政府代理人或代表機構的國家實體已經存在加以區分的先例。要確定后者為國家實體需要更為實質的關系來加以證明。如果存在著國家機構具有獨立的法律地位的辯辭，則原告應舉證來證明這種代理關系。

③如果一國違背國際法而獲得財產權，且該財產由在另一國從事商業活動的代理機構或部門經營，則國家不能要求豁免。

（4）雇用合同主要涉及雇用國的利益和法院地勞工法實施之間的矛盾。

3．不受公約影響的特權和豁免

（1）本公約不妨礙國家根據國際法所享有的有關行使下列職能的特權和豁免：

①使館、領館、特別使團、駐國際組織代表團或派往國際組織的機關或國際會議的代表團的職能和與上述機構有關聯的人員的職能。

②本公約不妨礙根據國際法給予國家元首個人的特權和豁免。

③本公約不妨礙國家根據國際法對國家擁有或運營的航空器或空間物體所享有的豁免。

（2）公約不涉及刑事訴訟。

（3）不適用于軍事活動。

（4）不適用于特定類型的財產，包括：

①外交財產；

②軍事財產；

③中央銀行或其他貨幣當局的財產；

④構成文化遺產的一部分或該國檔案的一部分，且非供出售或意圖出售的財產；

⑤構成具有科學、文化或歷史價值的物品展覽的一部分，且非供出售或意圖出售的財產。

七、中國的立場

1．中國關于外交特權與豁免的立法現狀

中華人民共和國先后參加了《維也納外交關系公約》、《維也納領事關系公約》、《聯合國特權和豁免公約》以及《聯合國專門機構特權和豁免公約》，并制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。

中國在外交特權和豁免和領事特權與豁免方面已經建立與有關國際公約基本一致的較為完善的國內法律體系。但是，中國沒有制定《國家及其財產豁免法》。

2．中國就國家管轄與豁免的立場

（1）中國始終認為國家豁免是基于國家主權和國家主權平等的一項國際法原則。

（2）我國同意并簽署了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，但是，對于商業行為的確定應該以性質說為主，而輔助以目的說。