第三章　刑法的效力范圍

3.1　復習筆記

一、刑法的空間效力

1．刑法的空間效力的概念和原則

（1）刑法的空間效力的概念

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力。它解決國家刑事管轄權的范圍問題。

（2）刑法的空間效力的原則

①屬地原則

即單純以地域為標準，凡是發生在本國領域內的犯罪都適用本國刑法，無論犯罪人是本國人還是外國人；反之，發生在本國領域外的犯罪，均不適用本國刑法。

②屬人原則

即單純以人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，無論是發生在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法；反之，外國人犯罪，即使發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則多為大陸法系國家所采用。

③保護原則

即從保護本國利益出發，凡侵害本國國家或公民利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。

④普遍原則

即從保護國際社會共同利益出發，凡侵害由國際公約、條約保護的國際社會共同利益，無論是犯罪人是本國人還是外國人，也無論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。

2．我國刑法的屬地管轄權

我國刑法關于空間效力的基本原則是：凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。

（1）“中華人民共和國領域內”的含義

①領陸，即國境線以內的陸地及其地下層；

②領水，即內水、領海及其地下層；

③領空，即領陸、領水的上空；

④我國的船舶、飛機或其他航空器；

⑤我國駐外使領館。

（2）“法律有特別規定”的含義

①享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。需要注意兩個問題：一是外交代表和非中國公民的與外交代表共同生活的配偶及未成年子女享有的豁免權，可以由派遣國政府明確表示放棄。如果這樣，則可以適用我國刑法。二是享有外交特權和豁免權的有關人員應當承擔尊重我國法律法規的義務，并不能任意違法犯罪。

②在香港特別行政區、澳門特別行政區內發生的絕大部分犯罪，原則上適用當地的刑法。但是，全國性的刑法仍然存在對發生于該兩個特別行政區內的部分犯罪進行適用的可能性。

3．我國刑法的屬人管轄權

（1）《刑法》第七條第一款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”

（2）《刑法》第七條第二款規定：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”

4．我國刑法的保護管轄權

根據《刑法》第八條的規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，其法定最低刑為3年以上有期徒刑，可以適用我國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。適用這條規定，需要明確我國刑法對外國人在我國領域外對我國國家或公民犯罪的刑事管轄權存在兩條限制：其一，這種犯罪按我國刑法規定的最低刑須為3年以上有期徒刑；其二，按照犯罪地的法律應受刑罰處罰。

5．我國刑法的普遍管轄權

《刑法》第九條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”這條規定對國際犯罪確立了普遍管轄權原則。

二、刑法的時間效力

1．刑法的生效時間

（1）從公布之日起生效；

（2）公布之后經過一段時間再施行。

2．刑法的失效時間

（1）由國家立法機關明確宣布某些法律失效；

（2）自然失效，即新法施行后代替了同類內容的舊法，或由于原來的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止。

3．刑法的溯及力

（1）刑法的溯及力的含義

刑法的溯及力，是指刑法生效后，對其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。

（2）刑法溯及力的原則

①從舊原則，即按照行為時的舊法處理，新法對其生效前的行為一律沒有溯及力；

②從新原則，即對于生效前未經審判或判決尚未確定的行為，新法一律具有溯及力；

③從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法不認為是犯罪或處刑較輕的，應按舊法處理；

④從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，應按新法處理。

（3）我國刑法關于溯及力問題即采用從舊兼從輕原則。

（4）對1949年到1997年9月30日之間發生的行為的處理

①當時的法律不認為是犯罪，而1997年刑法典認為是犯罪的，適用當時的法律。

②當時的法律認為是犯罪，但1997年刑法典不認為是犯罪的，如果未經審判或者判決尚未確定，就應當適用1997年刑法典。

③當時的法律和1997年刑法典都認為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任。但是，如果1997年刑法典比當時的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典。

④如果依照當時的法律已經對行為作出了生效判決，該判決繼續有效。

（5）關于總則性規定的具體溯及力問題

最高人民法院先后針對1997年10月1日施行的《刑法》以及2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》作過專門的司法解釋，需要引起重視。1997年9月25日最高人民法院《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》的主要內容包括：

①對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用1979年《刑法》第七十七條的規定。

②犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節，但是根據案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用1979年《刑法》第五十九條第二款的規定。

③前罪判處的刑罰已經執行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構成累犯，適用1979年《刑法》第六十一條的規定；1997年10月1日以后又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用1997年《刑法》第六十五條的規定。

④1997年9月30日以前被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，適用1997年《刑法》第六十七條第二款的規定。

⑤1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，適用1997年《刑法》第六十八條的規定。

⑥1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗期間又犯新罪、被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，適用1997年《刑法》第七十七條的規定，撤銷緩刑。

⑦1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情況，需要不受執行刑期限制假釋的，適用1997年《刑法》第八十一條第一款的規定，報經最高人民法院核準。

⑧1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，適用1979年《刑法》第七十三條的規定，可以假釋。

⑨1997年9月30日以前被假釋的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假釋考驗期內，又犯新罪、被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的，適用1997年《刑法》第八十六條的規定，撤銷假釋。

（6）2011年4月20日最高人民法院《關于<中華人民共和國刑法修正案（八）>時間效力問題的解釋》的主要內容包括：

①對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后《刑法》第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后《刑法》第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

②2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前《刑法》第五十條的規定。被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后《刑法》第五十條第二款的規定。

③被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前《刑法》第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿18周歲的，是否構成累犯，適用修正后《刑法》第六十五條的規定。曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前《刑法》第六十六條的規定。曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后《刑法》第六十五條、第六十六條的規定。

④2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后《刑法》第六十七條第三款的規定。

⑤2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前《刑法》第六十八條第二款的規定。

⑥2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前《刑法》第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后《刑法》第六十九條的規定。

⑦2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前《刑法》第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

⑧2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前《刑法》第八十一條第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后《刑法》第八十一條第二款、第三款的規定。

（7）另外，最高人民檢察院對《刑法》第十二條的理解與適用問題也作了若干解釋，1997年10月6日最高人民檢察院《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中指出：

①如果當時的法律（包括1979年《刑法》，《懲治軍人違反職責罪暫行條例》，全國人大常委會關于刑事法律的決定、補充規定，民事、經濟、行政法律中“依照”、“比照”刑法有關條款追究刑事責任的法律條文，下同）、司法解釋認為是犯罪，修訂的《刑法》不認為是犯罪的，依法不再追究刑事責任。已經立案、偵查的，撤銷案件；已批準逮捕的，撤銷批準逮捕決定，并建議公安機關撤銷案件；審查起訴的，作出不起訴決定；已經起訴的，建議人民法院退回案件，予以撤銷；已經抗訴的，撤回抗訴。

②如果當時的法律、司法解釋認為是犯罪，修訂的《刑法》也認為是犯罪的，按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責任：其一，罪名、構成要件、情節以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律追究刑事責任；其二，罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂刑法追究刑事責任。

③如果當時的法律不認為是犯罪，修訂的《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以后的，對1o月1日以后構成犯罪的行為適用修訂的《刑法》追究刑事責任。

最高人民檢察院上述通知中的規定，對于完整理解我國刑法的溯及力問題具有重要的價值。