第一部分　筆記和課后習題詳解

理論編

第一章　民事訴訟

1.1　復習筆記

【知識框架】

【重點難點歸納】

一、民事糾紛與民事訴訟

1民事糾紛

（1）民事糾紛的概念和特征

①民事糾紛的概念

民事糾紛，又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。

②民事糾紛的特征

a．糾紛主體之間的法律地位具有平等性。

b．糾紛權利義務內容具有民事性。

c．糾紛的解決具有可處分性。

③民事糾紛的分類

根據民事糾紛的內容和特點不同，可將民事糾紛分為兩大類：

a．財產關系的民事糾紛，包括財產所有關系的民事糾紛和財產流轉關系的民事糾紛；

b．人身關系的民事糾紛，包括人格權關系的民事糾紛和身份關系的民事糾紛。

（2）民事糾紛解決機制

①民事糾紛解決機制的概念

民事糾紛解決機制，是指在一定社會中實行的，解決和消除民事糾紛的一整套制度和方式。

②民事糾紛解決機制的分類

a．私力救濟。私力救濟，是指在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，當事人依靠自身或私人力量，解決糾紛，實現權利。根據不同標準，私力救濟又有以下分類：

第一，依據解決糾紛的方式不同，私力救濟可分為強制和交涉；

第二，依據法律性質不同，私力救濟可分為法定的私力救濟和法外的私力救濟。

b．公力救濟。公力救濟，是指國家設置的，通過國家公權力強制性解決糾紛的機制。公力救濟包括行政救濟和司法救濟。

c．社會型救濟。社會型救濟，是指基于糾紛主體的合意，依靠社會力量解決民事糾紛的機制，包括調解（訴訟外調解）和仲裁。

③我國多元化的糾紛解決機制

a．我國多元化的糾紛解決機制的框架

在價值取向或功能上，一端是社會自治取向，另一端是法律服務和司法利用取向；在運作方式上，有公益型和市場型兩種基本類型，中間還有不同層次的社會或行政性糾紛解決方式。

b．我國現行的民事糾紛解決方式主要包括：和解、調解、仲裁、訴訟。訴訟是最終的、最具有權威性的處理民事糾紛的方式。

2民事訴訟

（1）民事訴訟的概念和特征

①民事訴訟的概念

民事訴訟，是指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，在審理民事訴訟案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產生的各種訴訟法律關系的總和。民事訴訟由訴訟活動和訴訟關系構成。

a．訴訟活動

訴訟活動是指人民法院和訴訟參與人圍繞案件的解決所進行的能夠產生一定法律后果的活動。

b．訴訟關系

訴訟關系是指人民法院和一切訴訟參與人之間在訴訟過程中所形成的訴訟權利義務關系。人民法院始終是訴訟關系中的一方主體，與作為訴訟關系中另一方的訴訟參與人發生關系。

c．訴訟活動能夠產生、變更或消滅訴訟關系，而訴訟關系又通過訴訟活動表現出來。

②民事訴訟的特征

a．民事訴訟具有國家公權性。

b．民事訴訟具有程序性。

c．糾紛解決的強制性、終局性和權威性。

（2）民事訴訟與刑事訴訟、行政訴訟的關系

我國現行訴訟體制包括刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟，三者之間雖有共通之處，但由于性質不同，存在諸多差異。

①當事人雙方訴訟地位不同

民事訴訟中原告、被告雙方訴訟地位完全平等，訴訟權利義務對等。刑事訴訟公訴案件中檢察機關是公訴人，代表國家提起公訴，并進行法律監督，刑事訴訟的被告人和公訴人法律地位根本不同。行政訴訟中雙方當事人訴訟地位雖然平等，但是被告一方固定是行使行政職權的行政主體，原告為行政相對人，雙方當事人享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務不完全對等。

②訴訟對象不同

民事訴訟解決的爭議是民事權利義務爭議。刑事訴訟所要解決的是被追訴人刑事責任的問題。行政訴訟解決的爭議是行政爭議，是因行政機關行使職權、實施公務活動而發生的糾紛。

③當事人處分權不同

民事訴訟解決雙方當事人民事權利義務爭議，雙方當事人不論在實體上還是在程序上，都有依法處分其權利的自由。在刑事訴訟和行政訴訟中，刑事訴訟中公訴人與被告人不能進行和解或調解，行政訴訟中就行政法律關系的爭議，也不適用調解方式解決，作為當事人一方的行政機關勝訴后無權放棄自己的權利。

④結案方式不同

民事訴訟結案方式包括調解和判決兩種。刑事訴訟除自訴案件外，只能用判決的方式結案，不能用調解的方式結案。行政訴訟的被告是行政主體，除賠償訴訟可以適用調解，不能以調解的方式結案，只能判決結案。

二、民事訴訟目的

1民事訴訟目的概述

民事訴訟目的，是以觀念形態表達的國家設立民事訴訟制度所期望達到的目標或結果。民事訴訟目的的實質可以從以下幾個方面予以理解：

（1）民事訴訟目的的選擇主體是國家。

民事訴訟目的是一種國家意志，是國家設置民事訴訟程序制度時的預先目標選擇。

（2）民事訴訟目的是一種觀念形態。

民事訴訟目的是通過意識、觀念預先設計的民事訴訟活動所指向的結果。

（3）民事訴訟目的是國家期望通過進行民事訴訟所達到的一種理想狀態。

國家在設置民事訴訟程序制度時將這一觀念貫徹其中，并指導民事訴訟程序制度的運行，以期民事訴訟所達到的結果能夠符合自己的意愿，達到預期的理想狀態。

（4）民事訴訟目的的實現以國家強制力為后盾。

民事審判活動是經過國家授權的，以國家強制力保證其實施的，體現國家意志的司法活動，正是在這種司法活動中，民事訴訟目的得以強制實現。

（5）民事訴訟目的屬于動態范疇。

一個國家的民事訴訟目的并非一成不變，不同歷史時期的民事訴訟目的由于國家對民事訴訟的期望結果不同會有所不同。同一歷史時期的不同國家之間，由于價值觀念、文化傳統等因素的不同，民事訴訟目的也會有所不同。

2民事訴訟目的主要學說

（1）國外有關民事訴訟目的的主要學說

①權利保護說

權利保護說以實體法的實現為著眼點，強調民事訴訟的目的就在于保護實體權利，而訴訟不過是保護實體權利的手段。

②維護法律秩序說

維護法律秩序說認為，國家設立民事訴訟制度的根本目的，在于維持法律所保護的社會秩序。

③糾紛解決說

糾紛解決說認為民事訴訟是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利義務關系。因此，民事訴訟的目的應為糾紛的強制性解決。

④程序保障說

程序保障說認為民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，國家設立民事訴訟制度，是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。

⑤權利保障說

權利保障說認為訴訟制度基于憲法所保障的權利實為實體法上的實質權。但該學說無視實質權與請求權在機能上的根本區別。

⑥多元說

多元說主張，糾紛的解決、法律秩序的維護及權利的保護，都應當視為民事訴訟制度的目的。

⑦擱置說

擱置說認為，關于民事訴訟目的的議論因為高度抽象化，而且也沒有明確的優劣標準，應當先將其擱置起來。

（2）我國關于民事訴訟目的的學說

①維護社會秩序說

認為民事訴訟目的為維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行，其核心是社會經濟秩序的維護。

②多元說

多元論以民事訴訟價值的多元性為基礎，認為民事訴訟目的應滿足各訴訟主體的價值需求。

③利益保障說

利益保障說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的提出、尋求、確認和實現，即利益保障。民事訴訟制度的設立、運作和運用，均應在強調維護當事人爭議之實體利益的同時，還應努力維護當事人之程序利益。

④糾紛解決說

糾紛解決說認為，包括民事訴訟在內的各種制度的目的指向，應該是現實中發生在當事人之間的民事糾紛。在諸種解決民事糾紛的制度中，民事訴訟應當屬于由國家強制力保證實施的、具有終局效力的制度。

3民事訴訟目的的意義

（1）民事訴訟目的與其他相關民事訴訟理論有著緊密聯系，民事訴訟目的理論與其他相關民事訴訟理論，如民事訴訟價值論、民事訴訟模式等存在緊密的聯系，相互支撐；

（2）民事訴訟目的能夠為民事訴訟法解釋提供依據。

三、民事訴訟價值

1民事訴訟價值概述

（1）價值概述

①價值是一個關系范疇，只具有相對的意義，故須確定相應的價值主體和客體。

②價值兼具一元性和多元性。

（2）民事訴訟價值的概念

①民事訴訟價值的概念

民事訴訟價值關系是在訴訟價值主體的訴訟活動中，訴訟價值客體本身的存在、特性，具有與訴訟價值主體的需要和訴訟目的相一致、相符合的性質。

②民事訴訟程序價值的內容

a．程序自身的屬性和功能——程序的內在價值；

b．滿足程序價值主體訴訟需求的價值——程序的外在價值；

c．程序的內在價值和外在價值發生沖突時如何進行評價——程序價值評價。

（3）研究民事訴訟價值的實踐意義

在構建新型審判程序制度過程中，應把程序價值理念滲透到具體審判程序原則、規則中。通過對民事訴訟程序價值理論的研究，樹立民事訴訟程序自身獨立的價值。

2民事訴訟的目的性價值

民事訴訟價值是訴訟價值主客體之間需要與滿足的關系。在訴訟程序中，某些需要的滿足，是訴訟價值主體活動的內在目的本身，訴訟程序滿足這種需要所形成的價值，又稱“目的性價值”。它包括：

（1）程序公正價值

①程序公正的理論模式

根據羅爾斯的觀點，程序公正分為以下幾個層次：

a．純粹的程序公正，即指一切以程序要件的滿足為標準，結果公正只能由程序所決定，在此系統之外不存在其他的評價標準。

b．完善的程序公正，這種標準體現為，民事訴訟程序的設置是否可以再現事件真實、準確適用實體法。

c．不完善的程序公正。不可能存在使結果公正得以完全實現的程序，要達到這樣的目標，必須綜合其他的相關評判要素。

②程序公正的內涵

對現代民事訴訟程序公正的評價具體表現在以下方面：

a．平等性。它具體包括兩層涵義：一是當事人享有平等的訴訟權利；二是法院平等地保護當事人訴訟權利的行使。

b．中立性。訴訟從本質上講，就是沖突雙方當事人將爭議事項提交給沖突之外的第三方進行評斷的過程。裁判者中立有三項規則：一是任何人不能作為有關自己案件的法官；二是沖突的結果中不能含有解決者個人的利益；三是沖突的解決者不應有對一方當事人的好惡偏見。

c．參與性。程序參與包括兩項基本要求：一是當事人對訴訟程序的參與必須是自主、自愿的，而非受強制、被迫的行為；二是當事人必須具有影響訴訟過程和裁判結果的充分參與機會，這是程序參與的核心。

d．公開性。程序公開是指訴訟的每一階段和步驟都應當以當事人和社會公眾可以知曉的方式進行。程序公開在我國有確定的法律依據，首先是憲法上的要求；其次，程序公開是我國司法制度的要求；最后，程序公開也是民事訴訟制度的要求。程序公開的全過程應當包括證據公開、質證認證公開、辯論公開以及判決理由公開。

（2）訴訟效益價值

訴訟效益這反映了經濟成本與經濟收益之間的函數關系。在民事訴訟當中，提高訴訟效益的措施有：

①降低訴訟成本。

②有效利用時間。

③確保法官在一定程度上的自由裁量權。

④要建立科學合理的司法體制結構。

⑤加強民事訴訟程序的規范性和可操作性。

（3）程序自由價值

程序自由價值主要表現為個體不斷將訴訟程序內化為訴訟價值主體的自身力量，并將意志自由轉化為行動自由的現實過程。程序自由價值具體內容包括如下方面：

①保障當事人的訴權和訴訟權利不受審判權的貶損和壓制。

②保障法官的審判權不受外在壓力的干預，外在壓力既包括來自法院內部領導的壓力，也包括來自法院上級主管部門的壓力，更包括一般社會公眾及媒體的輿論影響等。

③保證程序價值主體進行理性選擇，訴訟程序對價值主體恣意的限制正是以保證主體的自由選擇為前提的。

3民事訴訟的工具性價值

工具性價值，是指訴訟程序滿足主體某些需要所形成的內在價值，包括實體公正、秩序等具體形態。

（1）實體公正價值

實體公正就是裁判結果公正，其標準主要體現于兩個方面：

①真實地再現爭執的事實

這是實體公正的首要標準。在民事訴訟中，對爭執事實的再現必須通過當事人和法官的證據活動來完成。主要體現為：

a．遵循民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則。

b．法院對證據的審查、判斷是發現客觀真實的又一保障。

②正確地適用法律

法官對法律的正確適用，是指根據某一爭執案件的事實情境而宣告法律上對這一事實情境的處理結果。在不違背基本法律規則的前提下，在民事訴訟的證據鑒別認定、選擇法律適用等方面充分發揮法官的司法能動性，行使其必要的司法自由裁量權。

（2）秩序價值

秩序價值反映了程序的強制性和排他性，它包括和平與安全兩個方面。民事訴訟程序在維持司法秩序上的作用主要體現在以下幾個方面：

①對各種主張和選擇可能性進行過濾，找出最適當的判斷和最佳的裁判方案；

②通過充分的、平等的發言機會，疏導不滿和矛盾，使當事人的初始動機得以變形和中立化，避免采取激烈的手段來壓抑對抗傾向；

③既排除法官的恣意，又保留合理的裁量余地；

④裁判不可能實現皆大歡喜的效果，至少總有一方當事人的期望要破滅，因而需要吸收部分甚至全體當事人的不滿，程序要件的滿足可以使裁判變得容易為失望者所接受；

⑤程序參加者的角色分擔具有歸責機制，可以強化服從裁判義務感；

⑥通過法律解釋和事實認定，作出有強制力的裁判，使抽象的法律規范變成具體的行為指示；

⑦通過法官與角色分擔的當事人的相互作用，在一定程度上可以改組結構，實現重新制度化；

⑧程序限制了法官的恣意，反過來也有效地保護了法官，減輕了法官的責任負荷，從而也就減輕了請示匯報、重審糾偏的成本負擔。

4民事訴訟程序價值協調及其在我國的實現

（1）協調程序公正與訴訟效益的關系

①程序公正與訴訟效益都屬于訴訟的內在價值，具有一致性。

②訴訟效益的注重在一定程度上限制了程序公正的實現，而程序公正的增強會直接導致訴訟效益的降低。

③促進程序公正和訴訟效益的協調統一。主要有以下兩個方面含義：

a．公正在訴訟領域始終帶有根本性，任何一項訴訟制度必須遵循最低限度的程序公正。在此基礎上考慮提高訴訟效益，盡可能以較少的司法資源解決較多的糾紛。

b．程序公正的基礎地位并不意味著其具有優先于效益而獲得實現的必然性。

（2）協調程序公正與實體公正的關系

程序公正是實體公正的前提，但公正的程序并不必然產生公正的結果。針對二者關系，主要有以下觀點：

①“絕對工具主義”，以實體公正吞并程序公正。

②“程序至上主義”，以程序公正吞并實體公正。

③“統一價值觀”，不為程序的內在價值與外在價值確定一種不變的價值等級，也不承認程序保障與保護權利、解決社會沖突與維護法律秩序哪一個方面絕對優越。注重具體條件和個案情況的不同，從符合實現最迫近需要的角度，來確定兩方面價值的實現程度。

（3）民事訴訟價值在我國的實現

①從觀念上加以轉變，對民事訴訟程序價值進行重新認識。

②在訴訟中確立程序公正對實體公正的優越地位、程序公正對訴訟效益的優越地位、訴訟權對審判權的優越地位。

③弘揚程序公正、程序效益、程序自由等內在價值，樹立民事訴訟程序的權威，并以之指導我國民事訴訟活動的司法實踐。

四、民事訴訟模式

1民事訴訟模式概述

（1）民事訴訟模式的概念界定

①民事訴訟模式是一個宏觀概念，是從宏觀上對民事訴訟體制特征的抽象和概括。

②民事訴訟模式的內容表現為法院與當事人之間的訴訟關系。

③民事訴訟模式受民事訴訟目的和民事訴訟價值觀的支配。

（2）民事訴訟模式研究的意義

①民事訴訟模式研究可以為揭示民事訴訟體制提供分析手段。

②民事訴訟模式研究可以為民事訴訟程序制度的完善提供指導方向。

③民事訴訟模式研究可以為民事審判方式改革提供理論支撐。

2民事訴訟模式類型

（1）兩種民事訴訟模式類型

民事訴訟模式包括當事人主義和職權主義兩種類型。對當事人主義和職權主義的劃分，依據的標準主要是法院與當事人之間在民事訴訟中的權限配置。當事人主義訴訟模式權限配置重心傾向于當事人；而職權主義訴訟模式權限配置重心傾向于法院。

①當事人主義的具體內容

a．民事訴訟程序的啟動和進行依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；

b．法院或法官裁判所依據的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外，主動收集證據。

②職權主義的具體內容

a．程序的進行依法院職權推進；

b．在訴訟對象的確定、訴訟主張等方面，法官不受當事人的約束，可以在當事人主張之外認定案件事實；

c．法院在訴訟資料、證據收集方面擁有主動權。

（2）各國民事訴訟模式的類型

①英美法系國家多采當事人主義，大陸法系國家多采職權主義。

②英美法系國家體現當事人主義原則的是“對抗制”的訴訟機制。

③大陸法系和英美法系的主要國家的民事訴訟模式均為當事人主義的訴訟模式。但是大陸法系的當事人主義與英美法系的當事人主義在當事人與法院權限配置的量上存在區別。

④前蘇聯和東歐國家的民事訴訟體制應屬于職權主義。

（3）民事訴訟模式的成因分析

①民事訴訟模式的構建，要受各種主客觀因素的影響和制約。

②對大陸法系民事訴訟模式的形成產生最直接影響的還是其政治和經濟因素。

③英美法系民事訴訟體制的成因

a．在經濟上，商品經濟的發展仍然是英國民事訴訟體制和模式變化的主要因素。

b．在思想觀念方面，資產階級所提倡的自由平等的政治哲學和自由競爭的經濟觀念對其有重大影響。

④前蘇聯的職權主義模式是前蘇聯社會大變革的產物。

3我國民事訴訟模式

（1）我國民事訴訟模式的發展

①1982年頒布實施的《民事訴訟法（試行）》在基本模式的構架上以前蘇聯的民事訴訟基本模式為參照，所構建的民事訴訟體制屬于職權主義。

②1991年我國對《民事訴訟法（試行）》進行了修改，程序設置弱化了法院的職權干預，強化了當事人的處分權，當事人的訴訟地位受到了更多的重視。主要表現在以下幾個方面：

a．縮小了法院依職權調查取證的范圍，加重了當事人的舉證責任；

b．強調法院調解應堅持當事人自愿原則；

c．縮小了法院依職權啟動訴訟程序的范圍；

d．縮小了上訴審查范圍，即由全面的職權審查改為限于上訴請求的有關事實和法律。

③新民事訴訟法對法院職權干預的弱化僅是一種量上的變化，我國民事訴訟立法至今仍為典型的職權主義模式。

（2）我國民事訴訟模式的完善

我國民事訴訟模式的完善應注意以下幾個方面：

①折衷觀點在民事訴訟模式研究中并不適合。

②具體問題的研究并不能抹殺理論研究的功用。

③民事訴訟模式并非一成不變，隨著影響其形成的諸多因素的變化，民事訴訟模式也要進行量上或質上的調整。

④隨著民事審判方式改革的深入進行，我國民事訴訟中當事人的權限配置不斷得到強化，而法院的職權正在逐步弱化。