2011年成人高考專科起點升本科《民法》試卷及詳解

一、選擇題：1～35小題，每小題2分，共70分。在每小題給出的四個選項中，選出一項最符合題目要求的。

1．下列法律事實中，屬于民事行為的是（　  ）。

A．立遺囑

B．自然人死亡

C．風和日麗

D．訴訟時效期間經過

【答案】A

【解析】從我國民事法律的相關規定來看，民事行為是指以意思表示為要素、發生民事法律后果的行為。A項，立遺囑屬于民事行為；BD兩項，自然人死亡和訴訟時效期間經過，雖然都會產生一定的法律后果，但它們都不是以意思表示為要素而發生的的民事行為，而是屬于事件；C項，風和日麗是一種自然現象，它并不是人的意志所能左右的，更不是以人的意思表示為前提條件的。

2．在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力不能行使請求權的，訴訟時效（　　）。A．中斷

B．延長

C．終止

D．中止

【答案】D

【解析】訴訟時效，是指權利人不行使權利的狀態持續達到法定期限，即發生該權利不受法律保護的后果的法律制度A項，訴訟時效的中斷，是指在訴訟時效期間進行中，因法定事由的發生致使已經經過的訴訟時效期間歸于無效，訴訟時效期間重新計算。B項，訴訟時效的延長，是指訴訟時效期間屆滿后，人民法院基于特殊情況為權利人適當延長已完成的訴訟時效期間。C項，訴訟時效的終止是指法律所規定的權利人行使權利的期間屆滿而導致的一定事實狀態的結束。D項，訴訟時效的中止，是指在訴訟時效進行期間，因發生法定事由使權利人無法行使請求權的，訴訟時效期間暫停計算，從法定事由消失之日起，訴訟時效期間繼續計算。訴訟時效的延長和終止都需要訴訟時效期間屆滿，而訴訟時效的中斷和中止都是在訴訟時效期間內發生阻卻時效期間完成的障礙。根據《民法通則》第一百三十九條的規定，訴訟時效中止的事由包括兩種：①不可抗力；②“其他障礙”。同時該法規定，上述法定事由只有發生在訴訟時效期間的最后6個月內才發生訴訟時效的中止。

3．下列權利中，屬于相對權的是（　  ）。

A．債權

B．抵押權

C．人身權

D．所有權

【答案】A

【解析】以民事權利效力所及的范圍為標準，民事權利可分為絕對權和相對權。絕對權是指其效力及于一切人的權利。絕對權的權利人可以向一切人請求不作為，如物權、人身權；相對權是指其效力僅及于特定人的權利，相對權的權利人只能向特定的義務人主張權利。債權是特定民事主體之間以債權和債務為內容的法律關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人，是典型的相對權。

4．下列選項中，屬于實踐性合同的是（　  ）。

A．租賃合同

B．承攬合同

C．小件物品保管合同

D．運輸合同

【答案】C

【解析】以合同的成立是否須交付標的物為標準，合同可分為諾成性合同與實踐性合同。實踐性合同，又稱要物合同，是指除當事人雙方的意思表示一致外，尚需交付標的物才能成立的合同。在實踐性合同中，交付標的物不是當事人的給付義務，而是先合同義務，是在合同訂立時交付，違反該義務不產生違約責任。ABD三項，所涉各合同雖然也需要交付標的物，但這種交付是當事人的合同義務，不履行交付就要承擔違約責任，因此答案選C。

5．法人享有的人身權包括（　　）。

A．姓名權和名譽權

B．名譽權和經營權

C．名稱權和名譽權

D．經營權和隱私權

【答案】C

【解析】所謂人身權，是指民事主體依法享有的，與其自身不可分離的沒有直接財產內容的民事權利。人身權具有與民事主體的不可分離性、不可轉讓性、不可剝奪性以及非財產性權利的特征。A項，姓名權是自然人專屬的權利，法人不具有；BD兩項，經營權因都具有財產內容，不符合人身權的非財產性權利的特征；C項，名稱權和名譽權屬于法人享有的人身權。

6．下列情形中，適用無過錯責任原則的是（　  ）。

A．林木折斷致人損害的

B．從事高度危險作業致人損害的

C．醫務人員在診療活動中致人損害的

D．建筑物上的懸掛物發生脫落致人損害的

【答案】B

【解析】無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。A項，我國《侵權責任法》第九十條規定，因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。即林木折斷致人損害責任適用過錯推定；B項，我國《侵權責任法》第六十九條規定，從事高度危險作業造成他人損害的，應當承擔侵權責任。即高度危險作業致人損害責任依法應適用無過錯責任原則；C項，我國《侵權責任法》第五十四條規定，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。這表明醫療損害責任一般適用過錯責任原則；D項，我國《侵權責任法》第八十五條規定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。即建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落致人損害責任適用過錯推定。

7．下列財產中，不能作為遺產的是（　  ）。

A．文物

B．電腦

C．租賃的房屋

D．股票

【答案】C

【解析】遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產。根據我國《繼承法》第三條的規定，遺產的范圍包括：①公民的收入；②公民的房屋、儲蓄和生活用品；③公民的林木、牲畜和家禽；④公民的文物、圖書資料；⑤法律允許公民所有的生產資料；⑥公民的著作權、專利權中的財產權利；⑦公民的其他合法財產，如有價證券以及以財產為履行標的的債權等。另外，根據《繼承法》第四條規定，個人承包應得的個人收益，屬于遺產。ABD三項都可以作為遺產；C項，租賃的房屋是他人所有的財產，不能作為遺產。

8．下列各項中，可以設定抵押的是（　  ）。

A．耕地使用權

B．土地所有權

C．建設用地使用權

D．宅基地使用權

【答案】C

【解析】抵押權的標的，習慣上稱為抵押物，它是指債務人或者第三人提供擔保的財產。對抵押物的范圍，可以從“可以抵押”和“不得抵押”兩個方面來掌握。我國《物權法》第一百八十條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：①建筑物和其他土地附著物；②建設用地使用權；③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；④生產設備、原材料、半成品、產品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通運輸工具；⑦法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。《物權法》第一百八十四條規定，下列財產不得抵押：①土地所有權；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑤依法被查封、扣押、監管的財產；⑥法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

9．下列選項中，屬于可撤銷婚姻的是（　  ）。

A．因受欺詐而締結的婚姻

B．因受脅迫而締結的婚姻

C．婚姻一方未達到法定婚齡

D．夫妻存在禁止結婚的親屬關系

【答案】B

【解析】可撤銷婚姻，是指已經成立的婚姻關系，因欠缺婚姻合意，受脅迫一方可以向婚姻登記機關或人民法院申請撤銷的婚姻。我國《婚姻法》第十一條規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。據此，可撤銷婚姻的原因只有一種，即受脅迫而締結的婚姻。

10．遺囑的生效時間是（　　）。

A．遺囑訂立時

B．被繼承人死亡時

C．遺囑公證時

D．遺產分割時

【答案】B

【解析】遺囑，是公民生前依法對自己的財產及其他事項預作處分并于死亡時生效的民事法律行為。遺囑具有以下法律特征：①遺囑是單方民事法律行為。②遺囑是于遺囑人死后生效的法律行為。③遺囑是要式法律行為。④遺囑是遺囑人獨立進行的法律行為。我們根據遺囑的特征可知，遺囑的生效時間是遺囑人死亡時。

11．限制民事行為能力人所立遺囑的效力為（　  ）。

A．無效

B．有效

C．可撤銷

D．效力待定

【答案】A

【解析】遺囑，是公民生前依法對自己的財產及其他事項預作處分并于死亡時生效的民事法律行為。我國《繼承法》第二十二條第一款規定，無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。

12．我國《婚姻法》規定的結婚年齡為（　  ）。

A．男不得早于24歲，女不得早于22歲

B．男不得早于22歲，女不得早于20歲

C．男不得早于20歲，女不得早于20歲

D．男不得早于20歲，女不得早于18歲

【答案】B

【解析】B項，我國《婚姻法》規定，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。

13．留置權屬于（　　）。

A．擔保物權

B．債權

C．用益物權

D．所有權

【答案】A

【解析】留置權，是指債務人不履行到期債務時，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并在債務人仍不履行債務時就該動產優先受償的權利。其中，債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。留置權的客體以動產為限，不得留置不動產或者財產權利，所以，留置權是動產物權。留置權不是由當事人通過合同而設立，而是依據法律的直接規定而產生的，因此留置權是一種法定擔保物權。

14．關于要約，下列表述正確的是（　  ）。

A．要約發出后不能撤回

B．要約生效后一律不得撤銷

C．要約不具有法律約束力

D．要約到達受要約人時生效

【答案】D

【解析】要約是合同訂立過程的一個階段，是當事人一方向對方發出的希望與其訂立合同的意思表示。其中，發出要約的一方稱為要約人，接受要約的一方稱為受要約人。AB兩項，《合同法》第十七條規定，要約可以撤回，只要撤回要約的通知先于要約或與要約同時到達受要約人；該法第十八、十九條規定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當于受要約人發出承諾通知前到達受要約人。C項，要約不具有法律約束力。D項，我國《合同法》第十六條規定，要約到達受要約人時生效。

15．下列選項中，構成無因管理的是（　  ）。

A．警察抓捕小偷而受傷

B．為生病的朋友燒香禱告

C．路人跳入河中救人而受傷

D．誤將鄰家的雞當作自家所有而喂養

【答案】C

【解析】無因管理，是指沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人事務進行管理或服務的行為。無因管理的構成條件有：①管理他人事務；②為避免他人利益受損失而為管理；③管理人無法定或約定的義務；④管理人所管理的事務須為他人的事務。A項，無因管理中的“無因”，是指無法律規定或者約定的義務，警察抓捕小偷是有因，是警察的職責所然；B項，無因管理行為導致的后果是在當事人之間產生債的法律關系，為生病的朋友燒香禱告的行為，不屬于法律行為，不會在當事人之間導致債的法律關系的發生；C項，路人跳入河中救人而受傷的行為符合無因管理的概念和構成要件；D項，管理自己的事務，或者誤將他人的事務當作自己事務管理的，或者管理公共事務，都不構成無因管理。

16．在婚姻關系存續期間所得的下列財產中，屬于夫妻個人財產的是（　  ）。

A．工資

B．獎金

C．生產經營的收益

D．一方專用的生活用品

【答案】D

【解析】我國《婚姻法》第十八條規定，有下列情形之一的為夫妻一方的財產：①一方的婚前財產；②一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；④一方專用的生活用品；⑤其他應當歸一方的財產。

17．相互有繼承關系的人在同一事故中死亡，不能確定死亡先后時間的，首先推定（　　）。

A．同時死亡

B．晚輩先死亡

C．長輩先死亡

D．沒有繼承人的人先死亡

【答案】D

【解析】我國《繼承法意見》第二條規定，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

18．下列人身權中，屬于自然人身份權的是（　  ）。

A．配偶權

B．姓名權

C．隱私權

D．肖像權

【答案】A

【解析】人身權是民事主體最基本的一項民事權利，依其客體是人格利益還是身份利益為標準，人身權可分為人格權和身份權。人格權是以權利人自身的人身、人格利益為客體的民事權利，它表現的是主體的自然屬性，包括生命健康權、身體權、姓名權（名稱權）、名譽權、肖像權和隱私權等；身份權是以權利人的身份利益為客體的民事權利，它反映的是主體的社會屬性，包括榮譽權、親權、配偶權等。A項，屬于人身權中的身份權；BCD三項，均屬于人身權中的人格權。

19．甲擅自將乙委托其保管的書籍以合理的價格出售給善意的丙，丙又將該書贈與丁并完成交付。現該書的所有權屬于（　　）。

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

【答案】D

【解析】善意取得，是指無處分權人將不動產或動產的所有權移轉給他人或設定他物權，受讓人因善意而依法取得該物的所有權或他物權的制度。善意取得的法律后果之一就是受讓人取得該不動產或者動產的所有權。A項，甲是接受乙的委托保管該書籍，本來就對該書籍不具有所有權；B項，我國《物權法》第一百零八條規定，善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅；C項，丙有將該書籍贈與丁并完成交付的出讓的行為；D項，丁是善意取得的最后受讓人，符合善意取得的法律規定。

20．甲將電腦出售給乙，雙方同時又約定，甲再向乙租用電腦一個月。乙取得電腦所有權的交付方式為（　　）。

A．占有改定

B．現實交付

C．指示交付

D．簡易交付

【答案】A

【解析】交付標的物可分為現實交付、指示交付、簡易交付、占有改定、擬制交付。A項，占有改定，是指出賣人與買受人特別約定，標的物仍然由出賣人繼續占有。這樣，在買賣合同生效時視為交付，買受人取得對標的物的間接占有；B項，現實交付，是指出賣人將標的物置于買受人的實際控制之下，即轉移標的物的直接占有；C項，指示交付，是指標的物由第三人占有時，出賣人將其對第三人的返還請求權讓與給買受人，以代替交付；D項，簡易交付，是指標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，買賣合同生效的時間為交付時間；本題中甲將電腦出售給乙，但甲仍然實際占有該標的物——電腦，但該電腦的所有權已經由于甲的出售而為乙所有，因此乙取得電腦的所有權的交付方式應該為占有改定。

21．甲公司對乙公司享有債權，后甲公司被乙公司兼并。甲、乙公司之間債的關系消滅的原因是（　　）。

A．清償

B．混同

C．抵銷

D．免除

【答案】B

【解析】債的消滅原因是指能夠引起債消滅的法律事實。根據《合同法》的規定，債消滅的原因主要有清償、抵銷、提存、免除和混同。A項，清償是指債務人依照合同約定或者法律規定向債權人履行義務；B項，混同是指債權與債務同歸于一人，而使債的關系消滅的事實；C項，抵銷是指當事人雙方互負債務時，各以其債權充當債務之清償，從而使互負的債務在對等數額內相互消滅的法律制度；D項，免除是指債權人免除債務人的債務而使債務消滅的意思表示。本題中，“甲公司對乙公司享有債權，后甲公司被乙公司兼并”，使得甲乙公司之間的債權債務同歸于一人，因而，債的消滅原因是混同。

22．債權人下落不明致使債務人無法交付標的物的，債務人可以（  　）。

A．撤銷合同

B．解除合同

C．將標的物提存

D．終止履行合同

【答案】C

【解析】債務的履行需要債權人受領。如果由于債權人的原因，導致債務人無法向債權人履行債務，就會使債務人繼續承擔清償責任，繼續處于債務的約束之下。這對債務人是不公平的。我國《合同法》第一百零一條規定，有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：①債權人無正當理由拒絕受領；②債權人下落不明；③債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；④法律規定的其他情形。可見，債權人下落不明是提存的法定條件之一。

23．甲在銀行自動取款機取錢時，因機器故障多得1000元。甲用其中500元償還了債務。下列表述正確的是（　  ）。

A．甲無需返還錢款

B．甲只需返還500元

C．甲只需返還1000元

D．甲必須返還1000元及利息

【答案】D

【解析】不當得利，是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。本題中，甲在銀行自動取款機取錢時多得1000元的事實屬于不當得利。我國《民法通則》第九十二條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”《民通意見》第一百三十一條規定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”可見不當得利返還請求權的標的范圍為原物及原物所生的孳息。

24．甲將朋友的電腦擅自以朋友的名義出售給乙。該電腦買賣合同屬于（　  ）。

A．無效合同

B．效力待定合同

C．有效合同

D．可撤銷合同

【答案】B

【解析】無權代理，是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其行為有代理權的理由，而以被代理人名義所為的代理。本題中甲的行為即屬于無權代理。關于無權代理簽訂的合同的效力問題，我國《合同法》第四十八條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”追認是指被代理人對無權代理行為事后予以承認的一種意思表示。可見，無權代理一經被追認，該合同效力即被確定下來，為自始有效；反之，一經拒絕追認，該合同效力也被確定下來，為自始無效。所以，在追認前無權代理行為的效力處于不確定狀態，無權代理所簽訂的合同屬于效力待定的合同。

25．甲、乙簽訂買賣合同，約定乙的債務由丙直接向甲履行。現履行期已至，丙拒絕履行。甲有權要求（ 　 ）。

A．乙承擔違約責任

B．丙承擔違約責任

C．乙、丙按份承擔違約責任

D．乙、丙連帶承擔違約責任

【答案】A

【解析】違約責任，是指合同當事人不履行合同義務所應承擔的民事法律后果。違約責任的基本特征之一是違約責任的相對性。違約責任的相對性是指違約責任僅僅發生于合同當事人之間，合同關系以外的人不承擔違約責任，合同當事人也不對合同關系以外的第三人承擔違約責任。我國《合同法》第一百二十一條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。即因第三人原因造成違約的，應由債務人對債權人負違約責任，而不是由第三人向債權人負違約責任。因此，甲有權要求乙承擔違約責任。

26．雙務合同履行過程中，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方喪失商業信譽的，有權行使（　　）。

A．撤銷權

B．先履行抗辯權

C．不安抗辯權

D．同時履行抗辯權

【答案】C

【解析】不安抗辯權，是指在雙務合同中，應當先履行的一方在有證據證明后履行一方履行能力明顯降低，有難為對待給付的情形時，在后履行一方恢復履行能力或者提供適當擔保之前，暫時中止自己債務履行的權利。我國《合同法》第六十八條第一款規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。本題中，“有確切證據證明對方喪失商業信譽的”恰好是《合同法》所規定的行使不安抗辯權的情形之一。

27．甲（14周歲）因父母疏于管教，經常闖禍。某日，甲受成年人乙的教唆將丙家門窗砸壞。甲無個人財產。丙（　　）。

A．只能請求甲賠償損失

B．只能請求乙賠償損失

C．只能請求甲的父母賠償損失

D．有權請求乙和甲的父母賠償損失

【答案】D

【解析】我國《侵權責任法》第九條第二款規定，教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。因此，成年人乙和未成年人甲的父母應當承擔相應責任。

28．根據《侵權責任法》，被侵權人對損害的發生也有過錯的（　  ）。

A．侵權人不承擔任何責任

B．可減輕侵權人的責任

C．應由侵權人承擔全部責任

D．應由雙方平均分擔損失

【答案】B

【解析】侵權責任是指行為人因其侵權行為致人損害時依法應承擔責任的民事法律后果。《侵權責任法》第二十六條規定被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。

29．乙在丙網站上發表一篇誹謗甲的短文，甲發現后要求丙網站刪除，丙網站不予理會，致使甲遭受的損害擴大。對損害的擴大部分，應由（　　）。

A．乙獨自承擔責任

B．丙網站獨自承擔責任

C．乙和丙網站承擔連帶責任

D．乙和丙網站承擔按份責任

【答案】C

【解析】網絡侵權責任，是指因通過互聯網侵害他人合法權益所應承擔的侵權責任。我國《侵權責任法》第三十六條第二款規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。據此可知用戶乙和丙網站應承擔連帶責任。

30．甲到動物園玩，擅自翻越熊貓館欄桿被熊貓抓傷。下列表述正確的是（　  ）。

A．動物園未能證明已盡到管理職責的，應承擔侵權責任

B．無論動物園是否盡到管理職責，均應承擔侵權責任

C．無論動物園是否盡到管理職責，均不應承擔侵權責任

D．甲無法證明動物園未盡管理職責的，動物園不承擔侵權責任

【答案】A

【解析】飼養動物損害責任，是指動物飼養人或者管理人因其飼養的動物致人損害而應當承擔的侵權責任。依據我國《侵權責任法》第七十八條的規定，飼養動物損害責任一般適用無過錯責任原則，即只要飼養的動物造成他人損害，動物飼養人或者管理人就應當承擔侵權責任。該法第八十一條規定，動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。

31．甲、乙育有子女丙、丁，丙早年因車禍死亡。丙有一子戊。現甲去世，未留遺囑。甲的遺產應由（　　）。

A．乙和丁繼承

B．乙、丁和戊繼承

C．丁和戊繼承

D．乙和戊繼承

【答案】B

【解析】根據我國《繼承法》的規定，被繼承人生前未立遺囑，又無遺贈扶養協議的，遺產中的有關部分按照法定繼承辦理。法定繼承，是指直接根據法律規定的繼承人范圍、繼承順序、遺產分配原則進行繼承的繼承方式。本題中甲去世，未留遺囑，故應認定為法定繼承。根據我國《繼承法》第十條規定，本題中甲的配偶和子女作為第一順序繼承人來繼承甲的遺產。由于甲的子女丙先于甲死亡，依據我國《繼承法》的相關規定，應由丙之子戊代位繼承。代位繼承，是指在法定繼承中，被繼承人的子女先于被繼承人死亡，應由被繼承人子女繼承的遺產份額，由被繼承人子女的直系晚輩血親繼承的法律制度。因此，乙、丁和戊繼承均可繼承甲的遺產。

32．由普通合伙人和有限合伙人共同組成的合伙稱為（　  ）。

A．普通合伙

B．有限合伙

C．有限責任合伙

D．特殊普通合伙

【答案】B

【解析】合伙是指兩個以上的自然人、法人或者其他組織，根據合伙合同而共同出資、共同經營事業，依照合同約定或者法律規定承擔責任的組織。以適用法律的不同為標準，合伙可分為兩種類型，即合同型合伙和企業型合伙。依據我國《合伙企業法》的規定，企業型合伙包括普通合伙和有限合伙。普通合伙，是指由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任的組織。有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人組成的合伙企業，其中普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。可見，題目中的“由普通合伙人和有限合伙人共同組成的合伙”，應為有限合伙。

33．甲將汽車轉讓給乙并交付，但未辦理過戶登記。乙駕車發生交通事故且對事故負全責。對機動車強制保險責任限額外的損害部分，應由（　　）。

A．甲獨自承擔賠償責任

B．乙單獨承擔賠償責任

C．甲和乙承擔連帶責任

D．甲和乙承擔按份責任

【答案】B

【解析】機動車交通事故責任，是指機動車發生交通事故造成損害的，依照法律規定應承擔的賠償責任。機動車交通事故責任的承擔有六種情況，其中之一便是轉讓并交付機動車但未辦理所有權轉移登記期間發生交通事故的責任承擔。對此。我國《侵權責任法》第五十條規定，當事人之間已經以買賣等方式轉讓并交付機動車但未辦理所有權轉移登記，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。即應由受讓人乙單獨承擔賠償責任。

34．甲將鞭炮掛在牛尾巴上燃放，牛受驚狂奔，路人乙為避險，踩壞攤販丙的西瓜。丙的損失應由（　　）。

A．甲、丙分擔

B．乙承擔

C．甲、乙共擔

D．甲承擔

【答案】D

【解析】在法律沒有特別規定的情況下，對侵權責任的認定，都適用過錯責任原則。所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據的原則。《民法通則》第一百零六條第二款規定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。《侵權責任法》第六條第一款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。即過錯責任原則是我國侵權責任的一般歸責原則。該原則以行為人的過錯作為歸責的最終要件，表現為有過錯即有責任，無過錯即無責任。本題中，乙為避險，踩壞攤販丙的西瓜，丙的損害不是由路人乙的過錯造成的，依法乙是不承擔侵權責任的。那么丙的損害應由應由過錯者承擔。而本題中是給丙造成損害的過錯者是第三人甲。正是由于第三人甲將鞭炮掛在牛尾巴上燃放，牛受驚狂奔，路人乙為避險，才踩壞攤販丙的西瓜而給丙造成損害的。《侵權責任法》第二十八條規定，損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。因此，丙的損失應由甲承擔。

35．王某由甲單位派遣至乙單位務工。在勞務派遣期間，王某因執行工作任務造成他人損害。對此，應由（　　）。

A．王某承擔侵權責任

B．甲、乙單位承擔按份責任

C．甲、乙單位承擔連帶責任

D．乙單位承擔侵權責任，甲單位若有過錯，承擔補充責任

【答案】D

【解析】職務侵權責任，是指用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔的侵權責任。對于職務侵權責任的承擔，我國《侵權責任法》第三十四條第一款規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔責任的歸責原則是無過錯責任原則。該條第二款規定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。據此，被派遣人員行為的后果由接受派遣單位承擔。而派遣單位僅在自己過錯范圍內承擔相應的補充責任。

二、簡答題：36～38小題，每小題10分，共30分。

36．簡述《合同法》規定的可撤銷合同的情形。

答：（1）可撤銷合同是可撤銷民事行為在合同關系中的具體體現。可撤銷民事行為，是指行為人因意思表示不真實或者其他法定原因，可以請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷的民事行為。這里的“可請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”的權利稱為撤銷權，享有該權利的一方當事人稱為撤銷權人。

（2）《合同法》規定在以下五種情形下可撤銷合同：①因受欺詐而訂立的合同；②因受脅迫而訂立的合同；③因重大誤解而訂立的合同；④因顯失公平而訂立的合同；⑤因乘人之危而訂立的合同。

37．簡述違約責任的承擔方式。

答：（1）違約責任，是指合同當事人不履行合同義務所應承擔的民事法律后果。違約責任的產生是以合同的有效存在為前提的。合同一旦生效，當事人應按照合同的約定全面地、嚴格地履行合同義務。我國《合同法》規定，當事人任何一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔違約責任。

（2）違約責任的承擔方式有以下幾種：

①繼續履行，即違反合同的當事人不論是否承擔了賠償金或者其他形式的違約責任，都必須根據對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續履行；

②賠償損失，即當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，應當賠償對方的損失；

③定金，即當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保；④違約金，即當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失額的賠償辦法。

38．簡述《物權法》規定的用益物權的類型。

答：（1）用益物權是指對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用和收益的權利。《物權法》第五條規定，物權的種類和內容，由法律規定。可見我國采取的是物權法定原則。

（2）《物權法》規定的用益物權的類型有以下四種：①土地承包經營權；②建設用地使用權；③宅基地使用權；④地役權。

三、論述題：39小題，20分。

39．試論監護人的職責。

答：（1）監護，是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行保護的一種民事法律制度。履行監督和保護職責的人，稱為監護人；被監督和被保護的人，稱為被監護人。

（2）我國《民法通則》根據未成年人和精神病人的不同情況，對其監護人分別作了規定。監護人的職責有：

①保護被監護人的人身安全，防止其生命健康權被不法侵害；

②照顧被監護人的生活，保證被監護人在生活方面的基本需求；

③管理和教育被監護人，保證被監護人的身心發育和成長；

④保護和管理被監護人的財產，保證其財產不受不法侵害，為被監護人的利益可以處分其財產；

⑤代理被監護人進行民事活動，保證被監護人的合法權益；

⑥代理被監護人進行訴訟，保證被監護人的合法權益。

（3）監護人將部分或者全部監護職責委托給他人期間，被監護人有侵權行為，并需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔。但是，如果被委托人未盡力履行監護職責確有過錯的，被委托人負連帶責任。監護人與被委托人就民事責任的承擔有約定的，則應當按約定處理。

四、案例分析題。40～41小題，每小題15分，共30分。

40．王小麗的父母兩年前離婚。因升學需要，王小麗一直隨母親居住在父親的房屋內（房屋系王父婚前財產）。一年前，王父寫了一份書面聲明，內容是將此房屋贈與女兒王小麗，并將房產證交給了王母，但未辦理過戶登記。事后王父反悔，拒絕辦理房屋的過戶登記。雙方就房屋所有權發生爭議，訴至法院。

問：

（1）該房屋所有權是否已發生轉移？為什么？

（2）王父的反悔行為是否構成違約？為什么？

答：（1）該房屋所有權未發生轉移。理由：房屋系王父婚前財產可知房屋屬于王父的個人財產。而不動產的物權變動以登記為要件。王母拿到房產證后未辦理所有權變更登記，因此，房屋所有權人仍然是王父。

（2）王父的行為不構成違約。理由：贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。如上分析，不動產權利的轉移以登記為要件，因王小麗未辦理房屋所有權轉移登記，該房屋的所有權未轉移。王父在所有權轉移之前反悔，可視為行使撤銷權。

41．李軍和沈梅系夫妻，因感情破裂欲離婚，但雙方對財產分割存在異議。經查，兩人的家庭財產包括：房屋一套，系雙方在婚姻關系存續期間購買，但房產證上只有沈梅的名字；紅木家具一套，系李軍父母通過遺囑指定留給李軍的遺產：沈梅撰寫的學術專著已與出版社簽訂出版協議，約定稿酬3萬元人民幣。另查，李軍在婚姻關系存續期間曾因父母住院以個人名義向王鋼借款3萬元，至今未還。

問：

（1）上述房屋、紅木家具和稿酬是否屬于夫妻共同財產？為什么？

（2）王鋼是否有權請求沈梅償還3萬元的債務？為什么？

答：（1）①房屋為夫妻共同財產。理由：該房屋是夫妻雙方在婚姻關系存續期間購買的，雖登記在沈梅名下，仍然屬于夫妻共同財產。

②紅木家具不屬于夫妻共同財產，屬于李軍個人財產。理由：通過遺囑繼承指定給夫妻一方的財產，屬于個人財產。

③3萬元稿酬屬于夫妻共同財產。理由：婚姻關系存續期間已經取得或者明確可以取得的知識產權收益屬于夫妻共同財產。

（2）王鋼有權要求沈梅償還3萬元的債務。理由：婚姻關系存續期間產生的債務，對外原則上屬于夫妻共同債務，債權人可以要求夫妻任何一方承擔。夫妻共同債務是指在婚姻關系存續期間，夫妻一方或雙方為共同生活或共同生產、經營活動需要所負的債務。《婚姻法解釋（二）》第二十四條規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。因而，本案例中李軍在婚姻關系存續期間曾因父母住院以個人名義向王鋼借款3萬元，應確定為夫妻共同債務，應由夫妻雙方對債權人承擔連帶責任。故本案債權人有權請求沈梅償還3萬元的債務。