2013年成人高考?？破瘘c升本科《民法》試卷及詳解

一、選擇題：1～35小題，每小題2分，共70分。在每小題給出的四個選項中，選出一項最符合題目要求的。

1．下列選項中，不屬于我國民法淵源的是（　?。?。

A．民事法律

B．民事判例

C．民事司法解釋

D．民事法規

【答案】B

【解析】民法淵源是指民事法律規范的表現形式。我國民法的主要淵源是制定法，即憲法中有關民事方面的規范、民事法律、民事法規、地方性法規中的民事規范、特別行政區的民事規范、最高人民法院的司法解釋、國際條約中的民事規范；另外，習慣在一定條件下也可以成為我國民法的淵源。

2．15周歲的少年大學生李某屬于（　?。?/p>

A．無民事行為能力人

B．視為完全民事行為能力人

C．完全民事行為能力人

D．限制民事行為能力人

【答案】D

【解析】自然人的民事行為能力是指自然人能夠以自己獨立的行為直接參加民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的能力?！睹穹ㄍ▌t》將自然人分為三種民事行為能力人：①完全民事行為能力人，即十八周歲以上的成年人和十六周歲以上不滿十八周歲的以自己的勞動收入為主要生活來源的公民；②限制民事行為能力人，即十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人；③無民事行為能力人，即不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。本題中“15周歲的少年大學生李某”應屬于限制民事行為能力人。

3．不依賴其他權利，能獨立存在的權利是（　?。?。

A．質權

B．所有權

C．地役權

D．留置權

【答案】B

【解析】A項，質權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產或者財產權利移交債權人占有，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的事由時，債權人可以就該動產或財產權利優先受償的權利。質權屬于擔保物權，是從物權，不能獨立存在。B項，所有權是指所有人對屬于自己的特定物依法全面支配和排他的權利。所有權是最完整、最充分的物權。C項，地役權是指按照合同約定利用他人的不動產，以提高自己不動產的效益的權利。地役權屬于用益物權，是從物權，不能獨立存在。D項，留置權是指債務人不履行到期債務時，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并在債務人仍不履行債務時就該動產優先受償的權利。留置權是一種法定擔保物權，是從物權，不能獨立存在。

4．依據我國物權法，耕地的承包期為（　?。?/p>

A．10年

B．20年

C．30年

D．50年

【答案】C

【解析】《物權法》第一百二十六條第一款規定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。

5．下列選項中，屬于法人的是（　　）。

A．有限責任公司

B．公安局政治處

C．企業工會

D．學校財務處

【答案】A

【解析】《民法通則》第三十六條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人具有的本質特征是：①具有獨立的人格和獨立的財產；②能以自己的名義進行民事活動；③并以自己的財產獨立承擔民事責任。BCD三項，公安局政治處、企業工會和學校財務處均不具有獨立的人格，也沒有獨立的財產，更不能以自己的名義獨立承擔民事責任，因此不符合法人的概念和特征，

6．有限合伙企業的合伙人最少應當是（　?。?。

A．2人

B．3人

C．4人

D．5人

【答案】A

【解析】《合伙企業法》第六十一條規定，有限合伙企業由兩個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規定的除外。即有限合伙企業的合伙人最少應當是2人。

7．下列各物中，屬于法定孳息的是（　?。?。

A．樹上的果實

B．買賣的價金

C．羊生下的小羊

D．存款的利息

【答案】D

【解析】孳息是指基于法律關系或者依物的自然性質而產生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依物的自然性質而產生的收益物，如母牛產下的小牛、梨樹上結出來的梨等。法定孳息是指基于法律關系而產生的收益物，如出租房屋的租金、存款的利息等。

8．甲將一臺電視機賣給乙，雙方對該電視機所有權轉移時間未作約定，乙取得該電視機所有權的時間是（　?。?。

A．買賣合同成立時

B．買賣合同生效時

C．電視機過戶登記時

D．電視機交付時

【答案】D

【解析】《物權法》第二十三條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。電視機屬于動產，依據該法律條文的規定，電視機所有權的轉讓與取得時間應為動產的交付時間。

9．附生效條件的民事行為，在條件成就時（　　）。

A．自始無效

B．開始生效

C．失去效力

D．繼續有效

【答案】B

【解析】附條件的民事行為是指行為人設定一定的條件，以該條件的成就與否作為行為效力發生或消滅依據的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第六十二條規定，民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。《合同法》第四十五條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

10．甲誤將乙所有的樹根刻成一件根雕。甲的行為屬于（　?。?。

A．附合

B．無因管理

C．加工

D．混合

【答案】C

【解析】A項，附合是指兩個以上不同所有人的物結合在一起而不能分離，若分離會毀損該物或者花費較大，樹根只屬于乙所有；B項，無因管理是指沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人事務進行管理或服務的行為。D項，混合是兩個以上不同所有人的動產互相互混雜合并，不能識別，如茅臺酒與五糧液酒混在一起、咖啡與咖啡伴侶混在一起均為混合；C項，加工是指在他人之物上附加自己的有價值的勞動，使之成為新物混合，本題中甲誤將乙所有的樹根刻成一件根雕的行為，附加上了自己的有價值的勞動，屬于加工。

11．甲遺失金手鏈一個，乙拾得且拒不返還。乙對該金手鏈的占有屬于（　　）

A．有權占有

B．善意占有

C．合法占有

D．惡意占有

【答案】D

【解析】A項，有權占有是指基于本權的占有，如基于租賃合同對租賃物的占有，乙對該金手鏈的占有不是基于本權的占有；B項，善意占有是指占有人不知其無占有權利的占有，乙拾得該金手鏈且拒不返還，不屬于善意占有；C項，合法占有是指非所有人根據法律、行政命令、財產所有權人的意思或者其他合法原因而占有他人的財產；D項，惡意占有是指占有人知道其無占有權利的占有，乙拾得且拒不返還說明乙知道自己無占有權利還是想占有，屬于惡意占有。

12．土地承包經營權屬于（　?。?/p>

A．從物權

B．動產物權

C．擔保物權

D．用益物權

【答案】D

【解析】A項，從物權是指必須依賴于其他權利才能存在的物權，如抵押權、質權和留置權。一般來講，從物權是為擔保的債權而設定的；B項，土地承包經營權涉及的是不動產；C項，擔保物權是指為確保債權的實現，在債務人或者第三人的物上設定的以直接取得或者支配其交換價值為內容的物權；D項，用益物權是對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用和收益的權利?！段餀喾ā芬幎ǖ挠靡嫖餀喟ㄍ恋爻邪洜I權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。

13．甲至超市購物結賬時，售貨員多找零50元。甲多得50元構成（　?。?/p>

A．侵權

B．違約

C．不當得利

D．無因管理

【答案】C

【解析】A項，侵權是指不法侵害他人的民事權益，應承擔民事責任的行為。售貨員多找零給甲，甲多得50元不是不法侵害他人所得。B項，違約是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。甲多得50元不是與售貨員事先協商好的，也不屬于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，因此不構成違約。C項，不當得利是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。由于售貨員多找零50元給甲，沒有合法根據而使甲取得利益并致使他人受損。D項，無因管理是指沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人事務進行管理或服務的行為。甲多得50元不是為避免他人利益受損失而對他人事務進行管理或服務的行為。

14．甲乙系同事，乙得知甲有一私生子后，在單位網站上廣泛傳播，同事們議論紛紛，致使甲精神恍惚。乙侵犯了甲的（　?。?/p>

A．姓名權

B．隱私權

C．榮譽權

D．健康權

【答案】B

【解析】A項，姓名權是指自然人依法享有的決定、變更和使用其姓名的權利。B項，隱私權是指自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支配并排斥他人非法干涉的權利。具體而言，隱私包括私人信息、私人生活、私人空間、身體隱私、生活習慣、財產狀況、生命信息（身體基因密碼）、私人通訊等，本題中乙得知甲有一私生子后，在單位網站上廣泛傳播，侵犯了甲的私人信息、私人生活。C項，榮譽權是指民事主體對自己榮譽所享有的權利。榮譽是指民事主體因一定事由、基于某種資格而獲得的積極評價。D項，健康權是指自然人以維護身體機能和心理機能健康為內容的權利。

15．甲對李某懷恨在心，唆使乙將李某的汽車玻璃打破。李某的損失（　?。?。

A．只能由甲承擔

B．只能由乙承擔

C．由甲乙承擔連帶責任

D．由甲乙承擔按份責任

【答案】C

【解析】《侵權責任法》第九條規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。因此對于李某的損失依法應由甲、乙承擔連帶責任。

16．下列財產中屬于不動產的是（　　）。

A．書桌

B．房屋

C．電視機

D．金魚

【答案】B

【解析】動產是指能夠移動并且不損害其價值或者用途的物，如原材料、電腦、首飾等；不動產是指不能移動或者移動會損害其價值或者用途的物?！睹裢ㄒ庖姟返谝话侔耸鶙l規定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。

17．以權利發生的先后及相關關系為標準，可以將民事權利分為原權利和（　?。?。

A．主權利

B．從權利

C．相對權

D．救濟權

【答案】D

【解析】依據不同的標準，對民事權利可以作不同的分類：①以民事權利所體現的利益的性質為標準，民事權利可以分為財產權和人身權；②以民事權利效力所及的范圍為標準，民事權利可分為絕對權和相對權；③以民事權利的作用為標準，民事權利可以分為支配權、請求權、形成權和抗辯權；④以民事權利的相互依存關系為標準，民事權利可以分為主權利與從權利；⑤以民事權利是否已經取得為標準，可以分為既得權與期待權；⑥以權利發生的先后及相互之間的派生關系為標準，民事權利可以分為原權利與救濟權。

18．招股說明書屬于（　?。?/p>

A．要約

B．反要約

C．承諾

D．要約邀請

【答案】D

【解析】《合同法》第十五條規定，寄送價目表、招標公告、拍賣公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

19．下列選項中，屬于轉移標的物所有權的合同是（　?。?。

A．運輸共同

B．租賃合同

C．承攬合同

D．買賣合同

【答案】D

【解析】A項，運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。B項，租賃合同，是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。C項，承攬合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。D項，買賣合同，是指出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

20．甲在與乙訂立合同過程中，故意提供虛假消息，致使合同未成立，給乙造成損失。甲應承擔（　　）。

A．違約責任

B．締約過失責任

C．侵權責任

D．無過錯責任

【答案】B

【解析】締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違反先合同義務給對方造成損失時所應承擔的損害賠償責任。締約過失責任適用的情形主要有：①假借訂立合同，惡意進行磋商，給對方造成損失的；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的；③泄露或不正當使用在締約過程中知悉的商業秘密，給對方造成損失的；④在締約過程中有其他違背誠實信用原則的行為，造成對方損失的。本題中，甲故意提供虛假消息，是合同未能成立給乙造成損失，構成締約過失責任。

21．中學生馬某和李某均為15周歲。兩人在學校一起打籃球時，籃球架因年久失修突然傾倒，李某被砸傷。應對李某承擔賠償責任的是（　?。?/p>

A．馬某

B．馬某父母

C．學校

D．李某父母

【答案】C

【解析】《侵權責任法》第三十九條規定，限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，限制民事行為能力人在教育機構中受到傷害的，適用過錯責任原則。本題中，馬某和李某均為15周歲，屬于限制民事行為能力人，是由于學校的過錯致使籃球架年久失修、突然傾倒并將李某砸傷的，因此依法應對李某承擔賠償責任的是該學校。

22．應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方當事人喪失商業信譽情形的，可中止履行自己債務的權利屬于（　?。?/p>

A．同時履行抗辯權

B．先履行抗辯權

C．不安抗辯權

D．先訴抗辯權

【答案】C

【解析】A項，同時履行抗辯權是指在雙務合同中，當事人沒有約定先后履行順序的，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己債務的權利。B項，先履行抗辯權是指在雙務合同中，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行或者履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其履行要求的權利。C項，不安抗辯權是指在雙務合同中，應當先履行的一方在有證據證明后履行一方履行能力明顯降低有難為對待給付的情形時，在后履行一方恢復履行能力或者提供適當擔保之前，暫時中止自己債務履行的權利。D項，先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權或先索抗辯權，是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時，有權要求主債權人先就債務人財產訴請強制執行；在主合同債權債務糾紛未經審判或仲裁，并就主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權。

23．租賃合同屬于（　?。?。

A．雙務合同

B．無償合同

C．單務合同

D．實踐性合同

【答案】A

【解析】租賃合同，是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。A項，租賃合同的當事人雙方都負有一定義務，也都享有一定權利，并且雙方的權利義務具有對應性、對價性，所以租賃合同為雙務合同。B項，租賃合同當事人的任何一方從對方取得利益的，均須支付一定的代價，因此租賃合同為有償合同。D項，租賃合同于雙方當事人意思表示一致時即告成立，不以租賃物的實際交付為合同成立的要件，因此租賃合同為諾成性合同。

24．甲于6月2日將照相機借給乙，乙于6月8日提出以1000元購買該照相機，甲于6月9日表示同意，雙方約定6月12日付款。乙取得照相機所有權的時間是（　?。?/p>

A．6月2日

B．6月8日

C．6月9日

D．6月12日

【答案】C

【解析】《物權法》第二十五條規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。即受讓人已經占有動產，如受讓人已經通過保管、租賃、借用等方式實際占有了動產，則于物權變動的合意成立時，視為交付。本題中甲于6月2日將照相機借給乙，乙于6月8日提出以1000元購買該照相機，甲于6月9日表示同意，此時甲與乙之間就該照相機的買賣行為發生效力，符合該條法律規定的情形。

25．在贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以撤銷的贈與是（　?。?。

A．贈與災區10萬元藥品

B．贈與朋友一部智能手機

C．贈與保姆一套房屋并已辦理公證

D．贈與山區貧困小學50臺電腦

【答案】B

【解析】贈與合同，是指贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！逗贤ā返谝话侔耸藯l規定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不得任意撤銷。

26．甲與乙結婚半年后，又與丙結婚。甲與丙的婚姻（　?。?/p>

A．無效

B．有效

C．可撤銷

D．效力未定

【答案】A

【解析】《婚姻法》第十條規定，有下列情形之一的，婚姻無效：①重婚的；②有禁止結婚的親屬關系的；③婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚齡的。其中，重婚是指有配偶的人又與他人登記結婚的違法行為，其中，有配偶的人又與他人登記結婚的，構成法律上的重婚；雖未與他人結婚登記，但與他人以夫妻名義關系同居生活的，構成事實上的重婚。無論是法律上的重婚還是事實上的重婚，其婚姻關系均屬無效。題中，甲與乙結婚半年后，又與丙結婚，甲構成重婚，與丙的婚姻關系無效。

27．甲向乙發出要約，購買建筑材料，并告知乙如有貨可直接發貨。乙于7月3日備貨，7月6日發貨。甲于7月13日驗貨。

乙的承諾生效時間是（　  ）。

A．備貨時

B．驗貨時

C．貨到時

D．發貨時

【答案】D

【解析】《合同法》第二十六條規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。本題中，甲向乙發出要約，并告知乙如有貨可直接發貨。乙按照甲的要約要求于7月6日發貨，因此乙是根據甲的要約要求作出承諾的行為的，乙的承諾生效時間就是其承諾行為的實施時間。

28．租賃合同的租賃期限最長為（　?。?。

A．10年

B．20年

C．50年

D．70年

【答案】B

【解析】《合同法》第二百一十四條規定，租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續定之日起不得超過二十年。

29．甲攜未成年兒子與乙再婚，后乙撫養教育甲之子直至成年。乙與甲之子的關系是（　　）。

A．擬制直系血親

B．自然直系血親

C．二代旁系血親

D．三代旁系血親

【答案】A

【解析】擬制血親是指本無該種血親應具有的血緣關系，而由法律確認其與該種自然血親具有同等權利義務的親屬。我國現行婚姻法確認的擬制血親有兩類：①養父母與養子女以及養子女與養父母的其他近親屬；②在事實上形成了撫養教育關系的繼父母與繼子女。繼父母與繼子女這種擬制血親關系的發生原因有二：①以繼子女的生母或生父與繼父或繼母結婚為前提；②繼子女與繼父母之間必須形成撫養教育關系的事實。這兩個條件必須同時具備，才能發生擬制血親關系。本題中，甲與乙結婚，且乙也與甲之子形成了事實上的撫養關系，構成擬制血親關系。

30．收養關系解除后，成年養子女與生父母的權利義務關系（　?。?。

A．只能由法院判決恢復

B．可由雙方協商恢復

C．只能由成年養子女決定是否恢復

D．只能由生父母決定是否恢復

【答案】B

【解析】《收養法》第二十九條規定，收養關系解除后，未成年的養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系自行恢復；成年的養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系是否恢復，可以協商確定。

31．魏某的父母為魏某購買婚房并支付了全款，房屋產權登記在魏某的名下，后魏某與楊某結婚。該房屋所有權屬于（　?。?。

A．魏某

B．魏某的父母

C．魏某和其父母

D．魏某和楊某

【答案】A

【解析】我國物權法的基本原則之一為公示公信原則。公示公信原則，是公示原則和公信原則的總稱，是物權變動時所應遵循的原則。根據公示公信原則，記載于不動產登記簿的人推定為該不動產的權利人。本題中，由于房屋產權登記在魏某的名下，所以該房屋的所有權人應為魏某，雖然魏某的父母為魏某購買該房支付了全款，卻將房屋明確登記在魏某的名下，可以視為魏某的父母對魏某的贈與。

32．繼承權糾紛提起訴訟的期限，是自繼承人知道或者應當知道其權利被侵犯之日起（　?。?。

A．1年

B．2年

C．3年

D．4年

【答案】B

【解析】《民法通則》第一百三十五條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。即我國民法規定的普通訴訟時效期間為2年。繼承權糾紛提起訴訟的期限屬于普通訴訟時效，訴訟時效期間為2年。

33．下列人員中，能作為遺囑見證人的是（　?。?/p>

A．8歲的張某

B．繼承人的配偶

C．居委會干部

D．15周歲的吳某

【答案】C

【解析】《繼承法》第十八條規定，下列人員不能作為遺囑見證人：①無民事行為能力人、限制民事行為能力人；②繼承人、受遺贈人；③與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。《繼承法意見》第三十六條規定，繼承人、受遺贈人的債權人、債務人，共同經營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系，不能作為遺囑的見證人。A項，8歲的張某屬于無民事行為能力人，不能作為見證人；B項，繼承人的配偶是繼承人的利害關系人，不能作為見證人；D項，15周歲的吳某屬于限制民事行為能力人，也不能作為見證人。

34．下列財產不屬于遺產的是（　?。?。

A．承租的房屋

B．儲蓄

C．著作權中的財產權利

D．自有的汽車

【答案】A

【解析】遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產?！独^承法》第三條規定，遺產包括：①公民的收入；②公民的房屋、儲蓄和生活用品；③公民的林木、牲畜和家禽；④公民的文物、圖書資料；⑤法律允許公民所有的生產資料；⑥公民的著作權、專利權中的財產權利；⑦公民的其他合法財產。如有價證券以及以財產為履行標的的債權等。A項，承租的房屋屬于他人的財產，不屬于遺產。

35．下列人員中，可以作為第一順序法定繼承人的是死者的（　?。?/p>

A．哥哥

B．配偶

C．侄女

D．祖父

【答案】B

【解析】《繼承法》第十條規定，遺產按照下列順序繼承：第一順序，配偶，子女，父母。第二順序，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母。AD兩項，“哥哥”和“祖父”是第二順序的繼承人；B項，配偶是法定的第一順序繼承人；C項，侄女不是法定繼承人。

二、簡答題：36～38小題，每小題10分，共30分。

36．簡述一般侵權責任的構成要件。

答：一般侵權責任是指行為人因其侵權行為致人損害時依法應承擔的民事法律后果。侵權責任的構成要件，是指行為人承擔侵權責任所必備的條件。

一般侵權責任的構成要件有：

（1）加害行為；

（2）損害事實；

（3）加害行為與損害事實之間有因果關系；

（4）過錯。

37．我國繼承法的基本原則是什么？

答：繼承法的基本原則是指體現繼承法的基本價值，貫穿于各項具體繼承法律制度的基本準則，是處理繼承關系的重要依據。我國《繼承法》確立了如下基本原則：

（1）保護公民私有財產繼承權原則；

（2）繼承權平等原則；

（3）養老育幼、互助互濟原則；

（4）互諒互讓、和睦團結原則。

38．簡述債的消滅原因。

答：債的消滅，又稱債的終止，是指債的關系在客觀上不復存在，債權債務歸于消滅。債的消滅原因是指能夠引起債消滅的法律事實。根據《合同法》的規定，債消滅的原因主要有：

（1）清償，是指債務人依照合同約定或者法律規定向債權人履行義務，清償是債消滅的最主要和最常見的原因；

（2）抵銷，是指當事人雙方互負債務時，各以其債權充當債務之清償，從而使互負的債務在對等數額內相互消滅的法律制度；

（3）提存，是指人因債權人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務人可將該標的物交給有關部門保存以消滅其債務的制度；

（4）免除，是指債權人免除債務人的債務而使債務消滅的意思表示；

（5）混同，是指債權與債務同歸于一人，而使債的關系消滅的事實。發生混同的原因主要是概括承受，即債的關系的一方當事人概括承受相對方權利與義務。

三、論述題：39小題，20分。

39．論述擔保物權的概念、特征。

答：擔保物權是指為確保債權的實現，在債務人或者第三人的物上設定的以直接取得或者支配其交換價值為內容的權利。擔保物權包括抵押權、質權和留置權。

其特征有：

（1）目的是為確保債務的履行

擔保物權的設立，是為了保證主債債務的履行，使得債權人對于擔保財產享有優先受償權，所以它是對主債權效力的加強和補充。

擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

（2）在債務人或第三人的特定物上設定的權利

擔保物權的標的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產，質權、留置權則為動產），否則就無從由其價值中優先受清償。這里的特定，應解釋為在擔保物權的實行之時是特定的。所以，于將來實行之時為特定的標的物上設定擔保物權仍然有效，如以流動倉庫中的貨物為質權標的物。

第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

（3）以取得或支配擔保物的價值為內容

擔保物權屬于物權的一種，與一般物權具有同一性質。所不同的是，一般物權以對標的物實體的占有、使用、收益、處分為目的；而擔保物權則以標的物的價值確保債權的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內容。

擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

（4）具有從屬性和不可分性

從屬性，是指擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權人就債權的處分必須及于抵押權，抵押權人不得將抵押權讓與他人而自己保留債權；也不得將債權讓與他人而自己保留抵押權；更不得將債權與抵押權分別讓與兩人。

擔保物權的不可分性，是指擔保物權所擔保的債權的債權人得就擔保物的全部行使其權利。

（5）擔保物權具有物上代位性

物上代位性指擔保物權的效力及于擔保財產因毀損、滅失所得的賠償金等代位物上，其是擔保物權的重要特征。由于擔保物權人設立擔保物權并不以占有和利用擔保財產為目的，而是以支配擔保財產的交換價值為目的。所以，即使擔保財產本身已經毀損、滅失，只要該擔保財產交換價值的替代物還存在，該擔保物權的效力就移轉到了該替代物上。

四、案例分析題：40～41小題，每小題15分，共30分。

40．2010年5月，甲、乙、丙協議設立普通合伙企業，經營長途運輸。同年11月丁入伙。2012年4月，經乙、丙、丁一致同意甲退伙。甲退伙前，合伙企業對戊負債8萬元，該筆債務至今尚未償還。甲退伙后，丁在執行合伙事務過程中致人損害，需支付賠償費50萬元。此時，合伙企業財產不足以清償全部債務。

問：

（1）甲退伙后，戊是否有權要求甲清償8萬元債務？為什么？

（2）50萬元的賠償費應任何承擔？

答：（1）戊有權要求甲清償8萬元債務。

理由：《合伙企業法》第五十三條規定，退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。本案中，該8萬元債務發生在甲退伙前，甲應當對該債務承擔連帶責任。因此，戊有權要求甲清償8萬元債務。

（2）50萬元的賠償費應先由合伙企業承擔，不足部分由合伙人乙、丙、丁承擔無限連帶責任。

理由：《合伙企業法》第三十八條規定，合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。第三十九條規定，合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。本案中，該50萬元的賠償費發生在甲退伙后，因此甲對此不承擔賠償責任，應由該合伙企業的現在合伙人乙丙丁承擔連帶賠償責任。

41．王某將一套高檔西裝送至洗衣店清洗，取衣時發現衣物嚴重變色。王某要求按衣物原價賠償，洗衣店稱取衣單所印顧客須知的條款中已經明確規定，洗衣期間衣物毀損，概不負責。

問：

（1）本案中的“衣物毀損，概不負責”的條款是否屬于格式條款？為什么？

（2）本案中的“衣物毀損，概不負責”的條款是否有效？為什么？

答：（1）屬于格式條款。

格式條款又稱標準條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的條款。該洗衣店的“衣物毀損，概不負責”條款是洗衣店為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商，屬于格式條款。

（2）該條款無效?！逗贤ā返谒氖畻l規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案中該格式條款免除了洗衣店的責任，屬無效的格式條款。