自由主義（或個體主義）的法理分析

以下文字分析證明，在“黃碟案”上，主流法理展現了一種思路簡單、很教條化的自由主義的或個人主義的法理。[11]

這種分析首先——錯誤地——認定此案雙方，一方是個人，夫妻兩人在此都被視為個人，且由于兩人的特殊關系，也確實可以視兩人為單一的利益體；另一方是國家或代表國家權力的警方。在這種情況下，套用自由主義或個體主義的理論，個人的生命、自由和財產權至高無上，國家的任務是保護這種權利，只要個體的權利行使未侵擾他人行使同樣的權利。[12]而在眾多評論者眼里，張氏夫妻在“自家”看黃碟是個人權利，未侵擾他人權利。其實，古典自由主義及其某些當代傳人，至少在涉及性這類問題上，未必都像近代自密爾開始的自由主義那么開放。[13]因此，在分析此案時，無論法律實務人還是學人（注意，并非“一些”或“多數”，就我看到的，全都如此）都更多吸收了當代美國自由派的觀點，即把有關個人的性、隱私或閱讀色情的偏好全納入古典自由主義的“自由”之中[14]，因此，認為警方代表的國家干預了夫妻的自由。

依據這種觀點，警方搜查扣留黃碟的行為至少侵犯了這幾種個體利益：（1）個人（夫妻）觀看黃碟的偏好；（2）私人住宅不受非法侵犯的權利，這是傳統的財產權；以及（3）與此相關的個人隱私。如果情況真只是如此，問題就很簡單。哪怕看黃碟確實品位不高，甚至道德低下，但只要無傷他人，那就不是國家或社會該管的事；否則，個人自由必定受損。就此而言，我贊同密爾，“在僅涉及本人的那部分行為，一個人的獨立性在權利上是絕對的”。[15]由此可見，我說中國當代法律意識形態是自由主義的，并非言過其實。[16]中國學者的“法理”分析，哪怕他們未必清醒意識到，大同小異，都建立在這種自由主義基礎之上。

但這些法律人依仗的，如果不是“水貨”或贗品的話，至少也是一種被閹割的或不完整的個人主義。因為，自由主義者從來沒有認為自由權是絕對的，相反總有一條限制，這就是康德說的，“普遍立法”原則[17]；或波斯納概括的密爾的說法：“你的權利止于我的鼻尖”[18]；或科斯說的權利相互性[19]。因此，自由主義強調的個人自由從來都以不損害他人同樣的自由為前提。因此，《論自由》開篇就稱其“主題不是所謂意志自由……這里所要討論的乃是公民自由或社會自由，也就是要探討社會所能合法施用于個人的權力之性質和限度”。[20]討論自由就是討論自由的限度，而不是重復自由這個詞的音節。也因此，最早的自由主義闡述者之一邊沁會認為乞丐沒有乞討的自由，應受限。因為邊沁認為乞丐有礙觀瞻，令人不快，乞討對行人或游人還構成無端的騷擾。[21]自由主義對有礙觀瞻這樣“侵犯”他人瑣細自由的利益也要考慮，不簡單拒絕。這一點在科斯那里得到了更系統、嚴密的分析和闡述，即所謂的權利相互性。[22]

此外，分析自由時，自由主義者還堅持考慮其他因素，而不能將自由當成一種不加分析的意識形態或教義。密爾就強調，他的自由教義“只適用于能力已達成熟的人類。……對于尚處于需要他人照管之狀態的人們（指未成年人），也須防御他們自己的行為，就像防御外來傷害那樣”。他甚至說：“作為一條原則來說，在人類尚未達到能夠借助自由、對等的討論而得以改善的階段之前，自由都無所適用。”[23]

就“黃碟案”而言，我不走那么遠，既無需假定當事人尚不成熟，也不必猜測他能否借助自由來改善自己；我們只需考慮一下，這對夫妻看黃碟是否有礙或侵擾了其他人的合法利益或正當期待？

幾乎所有法律人都認為這是不言自明的，他們說這對夫婦是在自己家中看黃碟。這些學術和實務法律人，有意或無意，都忽視了一個明明白白擺在這兒、無人爭議但就是置若罔聞的重要細節：“民警接到了群眾的電話舉報”。我并不認為僅此一點就足以正當化了警察的干預，更無法正當化——如果有的話——警察違反程序或過度的行為；但只因有了這一點點事實，一個徹底但嚴謹的自由主義者，從保持自由主義法理的一貫性來看，就不能否定，至少有人認為張氏夫婦看黃碟侵擾了他/她的利益——否則為什么打電話給警察？當然，不是有人主張，就自動足以表明這就是法律上應當且可以保護的利益。這是另一個問題，是一個在考察后才能判斷的問題。但首先是，你不能從一開始就無視這一主張——鴕鳥可不是，鴕鳥戰術也不是自由主義。用在政治哲學上繼承了自由主義傳統的經濟學或法律經濟學話語說，有人抱怨張氏夫婦看黃碟就表明了其行為有外在性，應當予以內化。在經濟學人或法經濟學人看來，內化就是相關者以合約來解決[24]，當合約無法解決時（因交易費用過高），政府才應干預；用法律強行界定相關者的權利/產權。[25]

舉報電話的出現表明了不同利益有沖突。盡管張氏夫婦是在屋內（這不等于“家”）看黃碟，并沒張揚，也沒想張揚，但顯然他們未能將黃碟圖像或聲音保持在室內，由此引發他人的強烈反感，強烈到打電話要求警方干預禁止。按理說雙方本可以自行交涉，化解糾紛；但顯然由于交易費用太高：鄰居間一定要拉下面子，但即便吵架，也未必能制止，今后交往也是個問題。無奈之下，鄰人訴求了警方，要求政府來界定這里的“產權”。

在此情況下，我認為，警方支持這一請求、予以干預有道理，剩下的是干預手段、程度和分寸問題。在美國留過學或生活過的許多朋友都有這樣的經驗，哪怕你在自己屋內放音樂、看電視或朋友聚會，聲音大了點，或是過了晚上11點，鄰居就可能電話聯系警察來干預，要求尊重他那點在許多中國人看來微不足道的權利。但這就是權利，權利是在細微處界定的，是可以放棄，但更能主張。

許多學術或實務法律人會說，那是聲音干擾了別人，應當或可以干預；這里是室內圖像，你若不向張氏屋內瞅，你也看不到，你本可以自我回避；“食色，性也”，看黃碟這種事沒必要干預。但我們很難區分“溢出邊界”的聲音和圖像，哪個更構成干擾，哪個不構成干擾。看黃碟的人確實往往壓低音響，但未必外人就聽不到；有時，聲音即使低，甚或恰恰因為聲音低，更撩人，干擾更大。而且為什么外人必須自我回避，別往別人家屋里瞅？難道這是每一位外人的義務嗎——相對于張氏夫婦在屋內看黃碟的“權利”？

從自由主義立場看，不能預先認定在屋內看黃碟是權利。因為這一預定的本身就已違背了自由主義了，這等于把一種意識形態化的、本質化的自由主義強加于一個基于種種原因反對或不喜歡看黃碟的人身上，并以此為理由剝奪了他不看黃碟的“自由”。自由主義并不預先堅持某人的偏好或某種自由更高或更有價值。邊沁就認為，兒童的針戲與哲學價值相當，難分高下；除非有損他人，否則任何一種偏好都應得到尊重；他甚至根據動物有感知痛苦的能力而主張把動物的福利也納入人類的效用計算公式中。從自由主義立場看，如果我們不能說厭惡黃碟者的厭惡比喜愛黃碟者的喜愛價值更高，我們就無法說后一偏好比前一偏好價值更高。事實上，自由主義之所以成為價值偏好多元的現代工商社會中最通用的主義，就因為它對各種偏好近乎無原則的寬容，它最能兼容各種偏好并組合社會，它也許是現代復雜多元社會的一種比較好的選擇。當然，這一點也是自由主義最易受抨擊的軟肋，因為它沒有原則。[26]

學術和實務法律人稱政府沒理由干預夫妻在屋內看黃碟的說法顯然太匆忙，缺乏根據，是自己的偏好掩蓋了自己的偏頗。