論電子商務交易平臺對知識產權侵權通知的審查義務——以淘寶、天貓交易平臺為例

夏江皓[28]

Duty of Examination to Notice of Infringement on

Intellectual Property of E-Commerce Trading Platform

——Taking Taobao and Tmall as Examples

Xia Jianghao

內容摘要：電子商務的發展為知識產權的保護帶來了新的挑戰，基于知識產權的特殊屬性，需要從知識產權的本質出發，結合現有的法律規定及司法實踐的實證數據來衡量電子商務交易平臺的注意義務，平臺注意義務認定的關鍵在于各方利益的平衡。平臺對收到的知識產權侵權通知負有一定的審查義務，平臺應當以一個理性人的角度對通知進行形式審查，審查時應當遵循高度蓋然性標準，同時結合平臺在交易活動中的獲利情況、預防成本以及審查的難易程度等因素進行綜合考量。有效的知識產權侵權通知應當符合一定的程序及內容要求。此外，反通知規則、擔保制度和第三方鑒定制度的引入也有助于配合通知規則的良好運行。

關鍵詞：電商平臺　侵權通知　審查義務　知識產權

一、導言

當今社會，互聯網大大改變了人們的生產和生活方式，其中非常典型的變化之一就是購物方式的革新——網絡購物逐漸成為人們的日常消費習慣。[29]伴隨著網絡購物行業的不斷發展，我國審理的涉及電子商務交易糾紛的案件也日益增多，尤其是涉及電子商務交易平臺[30]（以下簡稱“平臺”）的知識產權侵權糾紛案件。

一般認為，電子商務交易平臺是網絡技術服務提供者而非內容服務提供

者，承擔賠償責任的前提是有過錯[31]，但如何認定過錯，標準并不統一。認定過錯的一個關鍵因素在于對平臺審查義務標準的界定。審查包括事前審查和事后審查。通常認為，就事前審查而言，平臺作為電子商務交易中的網絡服務提供者，不直接參與消費者和網絡用戶之間的交易，而處于技術中立地位，因此，其對平臺交易的產品及信息是否構成侵權不負有一般性的事前審查義務，除非其知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益而未采取必要措施。[32]

就事后審查而言，如果權利人發現網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，有權通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，然而問題在于：平臺在接到權利人的通知后，是否有義務對通知進行審查，判斷通知所述侵權行為是否成立、真實，從而決定是否應對其采取必要措施以防止損害的擴大？再進一步，如果平臺對通知有審查義務，那么審查義務的具體內容和標準是什么？對此問題，我國法律缺乏明確的具體規定[33]，學界觀點不一[34]，實踐中電商平臺也表達過類似的困惑[35]，法院的做法更是大相徑庭，給理論界與實務界造成了巨大困擾。基于此，本文將以淘寶、天貓兩大交易平臺為主要考察對象[36]，通過案例實證分析與研究，對于電子商務交易平臺對侵權通知——具體到知識產權侵權通知——的審查義務進行探討，以期對平臺的實際運行與相關制度的構建有所裨益。

二、《侵權責任法》第36條“通知—刪除”規則的“孤芳自賞”與“一概而論”：現行法律規定與司法實踐存在的問題

“通知—刪除”規則源于美國《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA）中《在線版權侵權責任限制法案》（The Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）的規定，服務商在提供系統自動接入、緩存、信息存儲空間、信息定位四種服務時，如果滿足法定條件，可以免除承擔版權侵權賠償責任[37]，即落入“避風港”的保護中。也就是說，權利人認為自己的著作權受到侵害后，可以向網絡服務提供商發出通知，若通知符合法律規定的要求，則網絡服務提供商應當及時采取必要措施。美國法上的“避風港”規則是一項免責條款，而非歸責條款，如果網絡服務提供商收到通知后沒有及時采取必要措施，只是無法享受“避風港”的免責，但并不一定構成侵權。例如，如果網絡服務提供商認為通知的侵權行為不成立而拒絕采取措施，事后證明權利人通知的侵權行為確實不成立，那么網絡服務提供商的行為當然也不構成幫助侵權。[38]針對“通知—刪除”規則，DMCA第512條（c）款（3）項和（g）款（3）項分別對通知和反通知的構成要件進行了具體規定，第（i）款（1）項則規定了網絡服務提供商采取必要措施需要滿足的條件。[39]我國《侵權責任法》的“通知—刪除”規則借鑒了DMCA，筆者結合相關法律規范與我國司法實踐的案例分析，認為《侵權責任法》第36條“通知—刪除”規則主要存在以下三個問題：

（一）缺乏其他相關法律的配合

筆者在“北大法寶”案例檢索平臺采取高級檢索的方法，檢索條件為“案例標題中分別含有‘淘寶’‘天貓’”“判決書”“裁判日期為2010年7月1日以后”（《侵權責任法》施行后），截至2016年7月23日，共檢索到342個案例，其中與本文討論主題相關的有效案例為108個。在這108個案例中，所有涉及“通知規則”的案例均適用了《侵權責任法》第36條第2款的相關規定，有少量案例提到了淘寶、天貓的內部規則，除此之外，并未適用其他規范性文件。

以下列案例為例，在沈志軍訴浙江淘寶網絡有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案[40]中，法院認為：

首先，《淘寶網服務協議》中明確要求會員不得在網站上發布侵權違法信息，淘寶公司已盡到其作為網絡信息平臺服務提供者的合理提示義務；其次，淘寶公司收到起訴狀后即通知賣家核查涉案商品信息并將涉案商品下架，劉小海店鋪內目前已無涉案商品信息，淘寶公司已盡到其作為網絡信息平臺服務提供者合理的管理和協助義務。根據《侵權責任法》第36條之規定，因沈志軍不能提供證據證明淘寶公司知道劉小海發布的信息含有侵權或違法內容仍不采取措施，并繼續為劉小海提供發布相關信息的服務；淘寶公司對劉小海在其網站上發布的本案所涉相關信息并無過錯，沈志軍關于淘寶公司主觀上具有惡意，客觀上幫助了劉小海實施侵權行為，應承擔連帶賠償責任的訴訟主張并無依據，對其相應的訴訟請求不予支持。

在曹娟訴上海兆洪貿易有限公司等著作權侵權糾紛案[41]中，法院認為：

關于天貓公司是否應承擔侵權責任，依據《侵權責任法》第36條第2款、第3款的規定，本案中，曹娟并未就兆洪公司的侵權行為向天貓公司投訴，兆洪公司發布在天貓網上的涉訴信息也不存在明顯違法或侵權的行為，亦無證據表明天貓公司存在明知或應知侵權行為存在而不采取措施的情形，因此，天貓公司不具有過錯，不構成幫助侵權。

由此可見，《侵權責任法》施行后，無論權利人是否向平臺進行通知，法院在處理類似案件時，一般均直接適用《侵權責任法》第36條的相關規定，而較少關注適用《信息網絡傳播權保護條例》等規范性文件的相關規定。問題在于，雖然《侵權責任法》第36條第2款首次從法律上對“通知—刪除”規則進行了確認，但其只是做了原則性的規定[42]，缺乏其他相關法律規定的配合，且該規定本身存在一些值得解釋和商榷的空間，有待進一步的討論和研究予以補充和完善。

（二）未對侵犯的不同權益類型進行區分

美國DMCA的參議院報告明確指出，“通知—刪除”規則的首要目的在于鼓勵網絡服務提供商積極拓展新市場而不必擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡服務提供商的效率、品質和范圍。[43]正如美國國會眾議院的報告所述，避風港規則：“一是為網絡服務提供商和版權人保留一種強大的激勵機制，激勵他們密切合作，共同偵查和處理數字網絡環境中發生的著作權侵權行為；二是使網絡服務提供商明確在自己的經營活動中可能發生的侵權法律風險。”[44]由此可見，在美國，“通知—刪除”規則最初僅適用于著作權領域，在2010年的Tiffany v.eBay案中，法院將“通知—刪除”規則擴大到適用于商標權領域[45]，但總體來說，其適用范圍仍然相當有限。

我國《侵權責任法》參考、援引了DMCA中的“通知—刪除”規則，但并未考慮不同權益類型之間的差別，而將其由著作權領域直接擴大到適用于侵犯所有權益類型，不免有以偏概全之嫌。根據全國人大法工委編寫的《侵權責任法釋義》，保護對象不同，侵權責任的判斷標準也不同，侵犯著作權等知識產權與侵犯人身權、財產權的侵權判斷標準不應當一概而論。在《侵權責任法》的起草過程中，也有意見提出，將“通知—刪除”規則適用于侵犯人格權領域，賦予被侵權人不經法院審理直接發出侵權通知，要求網絡服務提供者采取措施的權利，可能會出現危及言論自由、妨礙正常的網絡監督等問題。[46]此外，也有學者對我國《侵權責任法》中“通知—刪除”的適用權益范圍提出了質疑。[47]

筆者在“北大法寶”案例檢索平臺采取高級檢索的方法，檢索條件為“案例標題中含有‘天貓’”“判決書”“裁判日期為2010年7月1日以后”（《侵權責任法》施行后），截至2016年7月23日，共檢索到79個案例，其中天貓平臺與權利人的侵權糾紛為49個，在49個案例中，平臺侵犯權利人知識產權的案例數量為25個，占51%；平臺侵犯權利人人身權、財產權以及消費者的知情權、安全保障權等的案例為22個，占45%。用同樣的方法檢索“淘寶”平臺，得到132個淘寶平臺與權利人的侵權糾紛案例，在132個案例中，平臺侵犯權利人知識產權的案例數量為83個，占63%；侵犯權利人人身權、財產權以及消費者的知情權、安全保障權等的案例為49個，占37%。由此可見，在平臺與權利人的侵權糾紛案件中，平臺涉及可能侵犯權利人知識產權的案件占據多數。

在汪恩光訴上海貿號貿易有限公司等侵害實用新型專利權糾紛案[48]中，法院指出：

由于專利權的特殊性，僅憑網絡交易平臺上的商品信息一般無法判斷是否構成專利侵權，因此，對于網絡服務提供者而言，通常對于網絡用戶侵犯專利權的行為不具有預見和避免的能力。

在江蘇紅葉視聽器材股份有限公司訴海寧市致遠電腦網絡科技有限公司、寧波海曙時俱商貿有限公司、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案[49]中，法院認為：

被告海曙公司在其“jack影視jack影視器材”淘寶店鋪中發布的商品信息中使用“紅葉”等字樣或圖文，系出于對商品品牌的必要描述和說明，符合一般的商業習慣，應屬于商標指示性使用，由于商標權認定的專業性，在未認定該商品信息對應的商品屬于侵害原告的商標專用權的商品前，并不能認定該種使用行為已經侵害了原告的商標專用權，故被告淘寶公司對被告海曙公司的侵權行為不存在明知或應知的過錯，不構成幫助侵權。

由此可以看出，有的法院在司法實踐中明確提到了知識產權本身具有專業性與獨特性，這對于平臺審查義務的認定具有一定影響。

綜上，鑒于司法實踐中平臺與權利人的侵權糾紛中，侵犯知識產權的案件占大多數，以及知識產權本身具有的專業性、獨特性與一般人身權、財產權之間的差別，筆者認為在討論平臺對權利人侵權通知的審查義務標準時，應當區別研究、區別對待，以達到“對癥下藥”“藥到病除”的良好效果。

（三）未明確平臺對侵權通知是否具有審查義務及審查義務的標準

鑒于《侵權責任法》對“通知—刪除”規則只作了原則性規定，而對于通知的形式、程序、應當包括的內容以及平臺對通知的具體審查義務均未作規定，因此，司法實踐中法院對于平臺對侵權通知是否具有審查義務，以及審查義務的標準和程度等問題的把握與處理存在較大差別，導致了司法實踐的混亂。

表1　權利人就網絡用戶的侵權行為向淘寶、天貓平臺進行通知的情況[50]

由表1可見，在司法實踐中，權利人認為網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為后，向平臺進行通知的案例數量明顯多于未向平臺進行通知的數量。由此可見，權利人認為自己的知識產權受到侵害時，在提起訴訟之前多會向平臺進行通知或投訴，要求平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，在此情況下，平臺對權利人通知的態度就顯得尤為重要。

表2　權利人向淘寶、天貓平臺進行通知后，法院要求平臺對通知的審查程度[51]

由表2可見，由于缺乏法律的明確規定，法院在案件審理中，對平臺在接到通知后對通知是否具有審查義務的觀點大相徑庭。法院認為無須對通知進行審查而直接采取措施或者法院未說明是否需要對通知進行審查的案件占86%，只有14%的案件中法院認為平臺對通知負有審查義務，平臺在接到通知后需要對通知的內容、形式等進行一定的審查才決定是否采取措施。

以下兩個案件代表了法院對于“平臺對侵權通知是否具有審查義務”這一

問題的兩種截然不同的觀點。在中國計劃出版社訴浙江淘寶網絡有限公司等著作權侵權糾紛案[52]中，法院認為：

計劃出版社確認其就涉案商品向淘寶公司投訴后，淘寶公司立即關閉了涉案店鋪，因此，淘寶公司不存在明知或應知侵權行為存在而不采取措施的情形，不構成幫助侵權。計劃出版社關于淘寶公司監管不力構成幫助侵權的主張，不能成立。[53]

在上海捷涌科技有限公司訴廣州飛狐數碼科技有限公司等著作權侵權糾紛案[54]中，法院認為：

雖然原告曾就飛狐公司涉嫌侵權一事向阿里巴巴公司進行郵件投訴，但阿里巴巴公司作為網絡服務提供者，既要保護投訴人的利益，同時要保護網店業主的利益，故其要求原告繼續舉證其享有相應圖片著作權的相應證據，并進一步提供涉嫌侵權信息的詳細材料并無明顯過錯，而原告未舉證其已根據要求向阿里巴巴公司進一步投訴。綜上，阿里巴巴公司對飛狐公司的被訴侵權行為不存在明知或應知的過錯，亦不構成幫助侵權。[55]

小結上述司法實踐中存在的三個問題，我們可以得出如下結論：自《侵權責任法》頒布后，我國司法實踐中法院在處理平臺對知識產權的侵權糾紛案件時，基本上均是適用《侵權責任法》第36條的相關規定而較少考慮或結合其他相關法律法規及規范性文件，而我國《侵權責任法》關于“通知—刪除”規則的相關規定又過于簡單、籠統，這給司法實踐中“通知—刪除”規則的具體實施和相關問題的解決帶來了極大的困擾和不便。

筆者認為，平臺對侵權通知的審查義務這一問題具有以小見大之功效，一定程度上它涉及一個國家現階段對網絡平臺、網絡用戶、權利人利益的平衡，對互聯網產業的運營發展與傳統權利人保護的權衡，對整體社會成本及社會福祉的規劃判斷，也涉及規范的體系性構建與相關制度的配合，不可以偏概全、大而化之。因此，對權利人通知的形式、內容和程序，平臺對侵權通知是否具有審查義務，審查義務的標準和程度以及其他相關制度進行具體規定，構建一套符合我國實際需要的、具有可操作性的通知審查制度就顯得十分重要。

三、平衡與效益：平臺對侵權通知審查義務標準的考量因素與原則

界定平臺對知識產權侵權通知的審查義務及其標準，需要綜合考量各種因素，在促進電子商務行業健康蓬勃發展與保護網絡用戶及權利人的合法權益之間進行平衡與協調，同時也要考慮各方主體在交易活動中的效益。要合理地進行審查義務及其標準的界定，應當首先明確具體的考量因素與遵循的基本原則，從而為相關制度的構建與完善提供必要的指導與依據。

（一）平臺在交易活動中能否獲得直接經濟利益

在網絡交易活動中，平臺獲得直接經濟利益與間接經濟利益最大的區別在于能否對經濟利益予以控制或是否有能力影響經營決策。若平臺可以對獲利進行一定程度的控制或能夠對其施加一定程度的影響，則此時平臺就脫離了完全的“技術中立”地位，不再只是為網絡交易雙方提供交易場所同時收取一定服務費的中介方，而是對交易行為有了實質性介入，此時網絡用戶的銷售額、銷售量、銷售模式等都與平臺產生了直接聯系。例如，在平臺為交易行為提供相應增值服務的模式下，平臺雖然不直接參與商品或服務的銷售，但卻為賣家提供某些付費的銷售服務，比如提供廣告攤位進行營銷、通過競價排名等方式對交易信息及商品進行推廣等。以淘寶網為例，淘寶網提供的熱賣搜索、鉆石展位、店鋪推廣等服務即為這里所指的增值服務。筆者認為，平臺獲利的大小及方式與權利人侵權通知的審查義務及程度呈正相關的關系，平臺獲利越大越直接，相應地，對侵權通知的審查義務就越重。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第11條第1款明確規定：“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。”北京市高級人民法院《涉及網絡知識產權案件審理指南》也將“平臺服務商從被控侵權交易信息的網絡傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經濟利益”作為認定平臺知道網絡賣家實施侵害他人商標權行為的考量因素。在美國，網絡服務提供商替代侵權責任的構成要件也尤其強調其是否直接獲得經濟利益，從經濟成本角度，擴大對獲利要素的解釋有助于網絡服務提供商內部化成本。[56]

在司法裁判中，有法院考慮到了平臺的獲利情況，以“恒源祥有限公司訴吳秋風等侵害商標權糾紛案”[57]為例，關于淘寶公司的責任，法院認為：

首先，淘寶公司是網絡交易平臺的提供者，淘寶網僅作為用戶物色交易對象，就貨物和服務的交易進行協商，以及獲取各類與貿易相關的服務的地點，其并不作為買家或賣家的身份參與買賣行為本身，也不從買賣雙方的交易活動中獲得直接經濟利益，因此必須明確，實施直接侵權行為的是吳秋風。其次，恒源祥公司確認涉案店鋪“佳佳名牌服飾店”已無涉案侵權商品信息，淘寶公司也履行了網絡服務提供者的義務。淘寶公司對涉案店鋪銷售侵權商品并無明知、應知的情形。故淘寶公司未侵權。

（二）平臺是否具有審查知識產權侵權的技術條件及審查的難易程度

對通知的侵權行為是否成立進行審查不僅是一個事實判斷問題，也是一個法律判斷問題，需要平臺具備相關的行業知識、技術條件與法律認知，這對平臺的專業審查能力與技術提出了較高的要求，特別是針對知識產權侵權的審查，更是對平臺提出了不小的挑戰。因此，在判定平臺對侵權行為審查義務的標準和程度時，平臺是否具備相應的技術條件以及審查侵權行為是否成立的難易程度也是一個重要因素。在大陸法系國家，在考察替代侵權責任是否成立時也特別強調了網絡服務提供商對侵權產品及信息控制與審查的權利和能力。[58]

在司法實踐中，有法院在裁判中提到了鑒于知識產權的專業性與特殊性，平臺在進行審查時有一定難度，例如，在“吳小紅等訴浙江天貓網絡有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案”[59]中，法院認為：

禾詩公司在天貓網站上提供涉案產品圖片并不屬于內容明顯侵權或違法之情形，其是否屬于專利侵權因涉及專業技術判斷，具有不確定性，天貓公司并不具有相應的判斷能力，也無須承擔相應的專業審查義務。

在“浙江百誠煙具有限公司訴被告義烏市圣壽電子商務有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害實用新型專利權糾紛案”[60]中，法院認為：

賣家在網站上發布的產品信息是否侵權涉及專業技術判斷，天貓公司不具有審查能力與義務，百誠公司亦未提供有效證據證明天貓公司明知產品侵權而仍予提供網絡服務，故天貓公司對于圣壽公司的本案侵權行為并未違反法律、行政法規的規定提供便利條件，不構成共同侵權。

結合理論探討與司法實踐，在考察平臺對知識產權侵權行為的審查是否具有相應的技術條件及判斷侵權行為是否成立的難易程度時，可以綜合考慮下列因素：

首先，通知人的身份及通知所涉知識產權的知名度。在網絡交易活動中，如果通知的權利人明顯是知識產權的權利人或者其擁有的知識產權具有相當的知名度，使得社會大眾，包括平臺本身能夠很容易地識別權利人的身份，那么平臺對于該通知人通知侵權行為成立的可信度就會大大增強。例如Louis Vuitton公司對淘寶平臺發出通知，認為在某淘寶店鋪中售賣的商品上違法使用了LV商標，侵犯了Louis Vuitton公司的商標權，則淘寶平臺在判斷該通知指向的侵權行為是否成立時難度就相對較低。筆者認為，實踐中平臺可以考慮按照一定標準對通知人進行信用分級，對信用等級較高的通知人進行的侵權通知給予更高的信賴，相應地，平臺的審查義務就更小，作出問題處理的反應速度也就更快。[61]最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》將“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度”作為認定網絡服務提供者是否構成應知的要素之一。

其次，網絡用戶以前的類似侵權行為。若網絡用戶在以前的交易活動中因為已確認的知識產權侵權行為被采取過相應的必要措施，那么平臺在接到權利人針對該網絡用戶的類似侵權行為的通知時就應當提高警惕。以前的侵權行為的數量與嚴重程度，以前的侵權行為和目前被通知的行為在時間、地點、身份上的關聯性、性質上的近似性，都應當是法庭判斷平臺是否盡到注意義務的重要考量因素。已有多個國家的立法規定，對于多次實施侵犯知識產權行為、經警告無效的服務對象，知識產權人可以請求網絡服務提供商采取必要措施。[62]最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》將“網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施”作為認定網絡服務提供者是否構成應知的要素之一；北京市高級人民法院《涉及網絡知識產權案件審理指南》也作出了類似的規定。[63]

再次，權利人通知的次數及網絡用戶反通知的情況。通常來說，在平臺對通知進行審查時需要考慮，如果通知人對某一侵權行為進行反復的通知，投訴量巨大，那么可以在一定程度上說明其對平臺采取積極措施制止侵權行為的意愿較為強烈，相應地，其對通知指向的侵權行為成立的把握可能也就越大。此外，網絡用戶進行反通知的概率也能在一定程度上反向證明侵權行為成立的概率大小，一般而言，合法銷售產品的賣家在遭到侵權投訴后，往往會積極作出回應，以證明其行為并未構成侵權。在“浙江淘寶網絡有限公司與衣念（上海）時裝貿易有限公司侵犯商標權糾紛上訴案”[64]中，法院認為：

在案證據證明衣念公司從2006年起即就商標侵權現象向淘寶公司進行投訴，且投訴量巨大，然而至2009年11月，淘寶網上仍然存在大量被投訴侵權的商品信息……判斷侵權不僅從投訴人提供的證據考查，還應結合賣家是否反通知來進行判斷，通常情況下，經過合法授權的商品信息被刪除，被投訴人肯定會作出積極回應，及時提出反通知。本案中，在淘寶公司多次刪除被投訴信息后，杜國發并沒有回應或提出申辯，據此可以認定淘寶公司完全知道杜國發實施了銷售侵權商品行為。

最后，侵權行為的明顯程度。平臺應對通知指向的行為進行整體評估，如果侵權信息較為明顯，比如交易商品的價格明顯低于正常的市場價格，或者網絡用戶發布公告直接表明其售賣的是“高仿”商品等，那么平臺在接到侵權通知后，對侵權行為是否成立的判斷也就更為容易。在“浙江淘寶網絡有限公司與衣念（上海）時裝貿易有限公司侵犯商標權糾紛上訴案”[65]中，法院認為：

杜國發在其網店的公告上載明：本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨，質量可以絕對放心。從該公告內容即可明顯看出杜國發銷售侵權商品。

在歐米茄公司訴淘寶網侵犯商標權糾紛案中，手表的價格本身構成了判斷淘寶是否盡到審查義務的一大爭議焦點。北京市高級人民法院《涉及網絡知識產權案件審理指南》第26條第2款作出了類似的相應規定：“認定平臺服務商知道網絡賣家利用網絡服務侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：……（5）被控侵權交易信息中存在網絡賣家的侵權自認；（6）以明顯不合理的價格出售或者提供知名商品或者服務；……”

（三）平臺對知識產權侵權行為的預防和審查成本如何

關于成本的問題，可以參照美國第二聯邦巡回上訴法院的漢德法官在1947年United States v.Carroll Towing Co.一案中創設的“漢德公式”。漢德公式的基本原則是：如果預防的成本小于事故導致的損害與事故發生的可能性的乘積，則認定被告未采取預防措施就存在過失。[66]漢德公式實質是一種利益權衡后的路徑選擇，即將審查義務及相應的風險分配給能夠以更低成本進行預防的一方，從而為侵權行為的有效預防提供適當的激勵，盡可能降低社會損失。就平臺對知識產權侵權通知的審查義務而言，平臺是否具有審查義務及審查的程度與其對侵權行為的預防成本呈負相關關系，即如果平臺對侵權通知的審查需要較大的成本，則其不進行審查或者進行較低程度的審查就是合理的；而如果平臺只需要很小的成本就可以容易地進行審查，預防侵權行為的發生，那么怠于進行審查的平臺就違背了其注意義務。

從法經濟學的角度看，讓最有能力制止侵權損害的一方承擔侵權責任有助于最有效率地防范損害的發生，也符合通過侵權責任降低侵權風險的立法目的。如果法律沒有明確規定對他人受保護利益的注意標準，那么確定這個標準應平衡需要保護的人的利益和行為人的利益。[67]知識產權具有私權本質與人權意義，同時又具有明顯的公共政策屬性，如何對其進行保護，是一個國家根據現實發展狀況和未來發展需要作出的制度選擇和安排。[68]因此，在確定平臺的審查義務時，應當站在社會整體考量的高度，反映對相關各方利益的平衡。漢德公式的最終目的也是社會整體成本的最小化，從而促進社會整體財富的增加。[69]

但漢德公式的一個問題在于，在現實操作中，我們往往難以對造成損害的大小、損害發生的可能性以及具體的預防成本等因素進行概括的、精確的定量分析與比較，因此漢德公式的具體運用有待于法官在個案中進行分析與考量。將漢德公式具體運用到平臺對知識產權侵權行為的審查中，可以得出如下結論，即確定平臺對知識產權侵權行為的審查義務標準時，應當考慮以下三個方面：第一，通知的侵權行為發生的可能性；第二，如果這種侵權行為成立所造成的損害數額；第三，平臺對侵權行為進行審查的成本大小。由此，結合平臺在現實中的具體做法與司法實踐中的案例分析，再進一步細化，實踐中平臺可能會采取如下措施積極應對知識產權侵權行為，例如，平臺可以針對實際情況，建立對網絡賣家的身份審核、經營資質審核、定期抽檢、信用評級、清單管理等制度，建立對侵權通知通知人的信用分級制度、黑名單制度，制定并公布網絡賣家入駐的交易規則（包括侵權警示規則）等。通過這些制度的構建與在具體案件中的實際運用，考察侵權通知涉及的侵權行為成立的概率以及這種侵權行為成立可能造成的損失，并將其與平臺構建和運用這些制度進行審查的成本進行比較，從而確定平臺對于侵權通知的審查義務及程度。[70]具體到平臺對侵權通知的審查成本，筆者認為以下因素可以納入考量：平臺對通知進行審查的人力和技術成本（在考察此項時，可以綜合考量例如平臺進行審查的技術難易程度、所需時間長短、平臺得到通知的具體內容及證據的證明力），平臺對通知所涉侵權內容進行刪除、屏蔽等必要措施的成本，平臺因錯誤通知采取措施后對網絡賣家承擔相關責任的風險成本，平臺與通知人及網絡賣家進行必要交流的溝通成本，平臺建立并維護相關制度（例如對通知人的信用分級制度、對網絡賣家的身份和經營資質審核制度）的運營成本等。

漢德公式在相關規范性文件中有所體現，例如北京市高級人民法院《審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第2點規定：“電子商務平臺經營者應當承擔必要的、合理的知識產權合法性注意義務。能夠以更低的成本預防和制止侵權行為的權利人或電子商務平臺經營者應當主動、及時采取必要措施，否則應當承擔不利后果。”《歐洲侵權法原則》第4：103條規定：“具有下列情形之一的，產生保護他人免受損害的積極作為義務：……損害嚴重而避免損害容易的。”[71]司法實踐中，就筆者檢索到的案例而言，雖然沒有法院對平臺預防、審查成本的具體認定因素進行細化的列舉與分析，但有法院在認定平臺審查義務時直接或間接地提到了平臺的預防、審查成本，并考慮到了社會總成本的減少和社會福祉的增加。[72]

四、合理規范模式的探討：平臺對知識產權侵權通知的審查義務及其標準

（一）平臺對知識產權侵權通知應當進行審查[73]

平臺對于權利人的侵權通知應當負有一定的審查義務，原因在于：首先，雖然平臺只是提供技術服務的中介方，但其在網絡交易活動中獲得了一定利益，因此對侵權通知也應當承擔相應的審查義務。其次，若平臺無須對通知進行審查，相當于認定平臺對侵權行為的預防成本之大，以至于對任何形式、包含任何內容的侵權通知都不能作出任何判定而必須直接采取措施，這種觀點明顯不具合理性。再次，若認為平臺在接到通知后無須進行審查而直接采取刪除、屏蔽等措施，那么，如果通知的侵權行為不成立，則可能給網絡用戶帶來直接的經濟損失和間接的商譽損失，無論這種不成立是由于通知人的惡意還是過失造成的。最后，對于一些明顯不構成侵權的商品或信息，平臺在接到通知后若直接進行刪除或屏蔽，經過一定的程序認定不構成侵權后再將其恢復，無疑會帶來技術資源和成本的不必要浪費。[74]

（二）有效通知的具體內容：針對知識產權侵權通知的探討

對于有效侵權通知應當包含的具體內容，《侵權責任法》并未予以明確[75]，其他相關規范性文件中有對此問題的規定可供參考[76]。2015年12月發布的《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“《草案》”）新增了關于網絡服務提供者與網絡用戶承擔侵犯專利權的連帶責任的規定，就“通知—刪除”規則而言，《草案》第63條第2款第2句規定“網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”，與《侵權責任法》相比，《草案》強調了通知的“合格有效”。值得注意的是，新出臺的《電子商務法》第42條第1款第2句規定：“通知應當包括構成侵權的初步證據”，但對于何為“初步證據”仍未明確。

司法實踐中，也有法院明確提出有效的知識產權侵權通知應當包含的具體內容，例如在“浙江淘寶網絡有限公司與知錢（北京）理財顧問有限責任公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”[77]中，法院認為：

通知表明了涉案作品權利人的聯系方式、構成侵權的證明材料及侵權鏈接地址，故該通知已經為淘寶公司采取相關措施提供了充足的信息。

在“袁向陽訴浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案”[78]中，法院認為：

淘寶網在收到原告律師函后，回函原告，告知其提供身份及資質證明、侵權產品信息的具體地址等，但原告均沒有提供……在沒有提供有效通知的情況下，原告要求淘寶網提供網上銷售“柏惠信子”商標服裝的網絡商店的信息和注冊資料無法律依據。

綜上，權利人對平臺發出的侵權通知需要包含一定的具體內容才能視為“有效”從而發揮通知應有的效果。結合相關理論與實踐，筆者認為，一般而言，權利人對平臺發出的有效侵權通知應當包含以下內容：第一，權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址等基本信息；第二，要求平臺刪除、下架或者斷開鏈接的侵權商品或信息的名稱、網站鏈接等，以使侵權商品或信息的位置得以確定；第三，證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料；第四，權利人對通知的真實性負責的承諾。

平臺在運營發展過程中紛紛制定了相應的內部規則，對知識產權的侵權通知應當提供的材料進行了詳盡的列舉，下面筆者將結合“天貓”“淘寶”“京東”平臺的內部規則以及我國《著作權法》《商標法》《專利法》等相關法律的具體規定[79]，對侵犯知識產權的侵權通知應當包含的具體內容（主要是證據材料）進行簡單的梳理：就侵犯著作權而言，通知人應當提供著作權登記證書，同時還可以提供認證機構出具的證明、取得權利的合同等作為權利憑證。就侵犯專利權而言，通知人應當提供專利證書，同時還可以提供專利登記簿副本；對于實用新型和外觀設計還可以提供由國家知識產權局出具的《專利權評價報告》作為權利憑證。就侵犯商標權而言，通知人應當提供商標注冊證。除此之外，上述通知人的身份證明、聯系方式、涉嫌侵權行為成立的證明材料、涉嫌侵權的產品或信息的鏈接、通知的真實性承諾等也是必不可少的。

（三）對侵權通知的審查標準與程度

網絡交易的飛速發展給知識產權的保護帶來了新的機遇和挑戰，在現行法律框架下，究竟由誰來承擔監督平臺上的商品及信息可能存在的侵犯知識產權行為的責任？平臺在監督過程中扮演怎樣的角色？——這些問題的有效解決需要相關規范模式的建立。具體到“通知—刪除”規則，美國DMCA建立“通知—刪除”規則的初衷是希望將責任合理分擔，由權利人負責舉證侵權行為的存在，通知程序是實現權利人舉證責任的必要手段。[80]鑒于知識產權制度具有的專業技術性和公共政策性，在網絡用戶利用平臺實施知識產權侵權行為時，平臺對權利人的侵權通知應當進行怎樣的審查，這是亟需我們厘清和解決的問題。

就平臺對侵權通知的審查程度而言，筆者認為，對于知識產權侵權通知平臺應當進行形式審查，即權利人的通知中通常包含對提交材料的真實性承諾，平臺無須對材料的真實性負擔實質調查和檢驗的義務，只需對材料是否完備、本身是否具有瑕疵進行審查。這一點也得到平臺內部規則及實證案例的佐證。[81]

再進一步，這里涉及平臺的審查標準問題，從邏輯上說，審查標準可能有三種：其一，平臺只要接到通知，就應當立即采取措施；其二，侵權的可能性達到高度蓋然性標準時平臺應當采取必要措施；其三，侵權的可能性達到排除合理懷疑標準，即只有在侵權事實絕對確定的情況下平臺才能夠采取措施。[82]筆者認為，要求平臺對侵權通知的審查達到高度蓋然性的標準較為合理，即平臺站在一個理性人的角度[83]進行綜合判斷，如果認為通知的侵權行為成立的可能性較大，即應當對其采取必要措施。北京市高級人民法院《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》和北京市高級人民法院《涉及網絡知識產權案件審理指南》均直接采用了高度蓋然性標準。《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第13點規定：“權利人的通知及所附證據能夠證明被控侵權交易信息的侵權可能性較大的，電子商務平臺經營者應當及時采取必要措施，否則認定其有過錯。”《涉及網絡知識產權案件審理指南》第22條第2款第1句規定：“前款通知的內容應當能夠使平臺服務商確定被控侵權的具體情況且有理由相信存在侵害商標權的可能性較大。”[84]具體到知識產權侵權，通常而言，只要權利人提交了符合要求的有效通知（包含上述完備材料的通知），平臺一般就會認定通知的侵權行為成立的可能性較大，從而采取相應的必要措施以防止損害的擴大。同時，鑒于實際情況可能具有的復雜性以及知識產權侵權判斷的專業性，認定平臺是否正確履行了審查義務、采取措施是否及時，還應當根據權利人提交通知的形式、通知的準確程度、通知提交的證據情況、網絡服務的性質，通知人的身份、通知的次數及反通知的概率、通知所涉侵權行為的明顯程度、所涉權利的類型、知名度、數量等因素進行綜合考量。這一點也得到了一些現有規范性文件的支持。[85]

之所以不能要求平臺對通知承擔過高的審查義務，主要是基于平臺的中立地位以及知識產權本身具有的高度專業性，平臺作為為網絡交易活動提供技術服務的第三方，不能從交易活動中直接獲利，也不具備準確判斷知識產權侵權行為的專業知識和技術條件，若對其苛以較高的審查義務，將會使平臺對侵權行為的預防成本不合理地增加，使平臺承擔過重的運營壓力和負擔，不利于電子商務產業和網絡信息技術的穩健發展，也不利于使網絡交易平臺、權利人、網絡用戶及社會公眾的利益達到良好的平衡狀態。

五、其他相關制度的構建

（一）反通知規則

《侵權責任法》并未就“反通知規則”進行規定，但完整的平臺審查義務的履行應當將通知和反通知規則配合適用，“通知規則”的起源——DMCA即明確賦予了網絡用戶以反通知的權利。我們認為，在網絡侵權責任的法律規定中設置了“通知—取下”規則，就必須配置“反通知—恢復”規則，否則就會造成網絡關系中各方當事人的利益不平衡。[86]反通知規則的建立為網絡用戶提供了有效的救濟途徑，避免其合法權益受到不當損害，同時也在一定程度上起到了節約司法成本、提高網絡交易糾紛解決效率的作用。[87]

與通知規則配合，平臺在對侵權通知進行審查，認為侵權行為成立并且采取必要措施后，應當將通知及所采取措施的情況告知網絡用戶，網絡用戶認為其未侵犯他人權利的，可以在合理期限內提出要求恢復被刪除、屏蔽內容的反通知。逾期不提出反通知的，則視為認可平臺采取的措施。對于有效的反通知應當包括的具體內容、平臺對反通知的審查標準和程度，都應當與對通知的要求一致。平臺對反通知進行審查后，若認為侵權行為成立的可能性更大，則應當維持刪除措施；若認為侵權行為不成立的可能性更大，則應當對刪除、屏蔽的內容進行恢復，并將反通知及恢復情況告知權利人，此時權利人不得再要求平臺刪除、屏蔽該內容。[88]

（二）擔保制度的引入

當平臺對通知的侵權行為是否成立進行審查時，可以考慮引入對通知及反通知的擔保制度，中國人民大學民商事法律科學研究中心組織編寫的《任法司法解釋草案建議稿》（以下簡稱“《建議稿》”）中即對擔保制度進行了明確規定，《建議稿》第77條第2款規定：“被侵權人主張屏蔽或者斷開鏈接為必要措施的，應當提供相應的擔保。被侵權人不提供擔保的，網絡服務提供者可以不采取屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。”[89]

對于擔保制度，可以進行如下規范模式的構建：如果權利人向平臺發出了侵權通知，同時對通知所涉侵權行為的成立提供了擔保，那么平臺應當直接及時采取刪除、下架等必要措施；如果網絡用戶對侵權行為不成立提供了相應的反擔保，那么平臺就應當及時對刪除的商品信息進行恢復。筆者認為，提供擔保應當是通知人可以行使的權利而非義務，對網絡用戶合法權益的維護不應當通過對擔保的強制要求而給通知人設立門檻，而應當通過對平臺審查義務和必要措施的合理規定。設立擔保制度的目的在于給通知人提供一種自由選擇的可能性，即如果權利人對網絡用戶侵權行為的成立十分確定或者認為馬上采取措施屏蔽侵權信息十分必要，則可通過預先提供擔保的方式以對將來可能發生的因通知錯誤對網絡用戶造成的損害承擔責任作出必要的承諾和保障。[90]

（三）鑒定機制的初步構想

由于知識產權具有高度的專業性與技術性，平臺在判斷通知指向的侵權行為是否成立時難度較大。如果平臺根據通知難以判斷網絡用戶的行為是否構成侵權，此時若要求平臺必須作出是否采取措施的決定，一方面給平臺施加了過重的負擔，另一方面平臺作出錯誤判斷的概率也會加大，最終將會損害權利人及網絡用戶的合法權益，造成成本的浪費與效率的降低。筆者認為，在這種情況下，可以考慮引入中立的第三方鑒定機制，在爭議所涉權利人和網絡用戶均同意的情況下，平臺可以委托專業的第三方鑒定機構對侵權通知指向的行為是否構成知識產權侵權進行鑒定，根據鑒定結論作出合理的處理，相應的鑒定費用視最終結果由發出錯誤通知的權利人或實施侵權行為的網絡用戶承擔。

司法實踐中也存在平臺委托第三方進行知識產權鑒定的案例。例如在“上海集毅商貿有限公司與浙江天貓技術有限公司等技術服務合同糾紛上訴案”[91]

中，法院認為：

根據原審中天貓技術公司、天貓網絡公司提交的中聯知識產權調查中心作出的鑒定結論，表明集毅公司所銷售的涉案商品并非惠普品牌正品。

在2016年7月1日阿里巴巴召開的首屆“權利人共創會”上，阿里首席治理官鄭俊芳表示，對于大量的商標權、著作權糾紛，電商平臺對每個品牌的專業知識有其局限性，直接根據模型認定假貨會受到一定的限制，而現實中，權利人不配合鑒定，甚至偽造憑證等惡劣行為時有發生，極大地影響了平臺正常的維權工作，也對正常賣家的經營造成騷擾。[92]由此可見，平臺在自身的運營發展過程中對鑒定機制的引入邁出了嘗試的腳步，但相關制度的成熟和完善仍有待理論與實踐的進一步探索。

六、結論

電子商務的發展帶來了大量新的知識產權侵權問題，我們通過法律法規的制定與健全為相應問題的解決提供指引和依據，平臺在實際運營中也在不斷探索有益的應對機制，但其中仍有很多問題需要解決。電子商務交易平臺對權利人知識產權侵權通知的審查義務及其標準就是一個亟須明確的問題。

平臺審查義務的關鍵在于在復雜的各方關系中尋找平衡，這種平衡體現在鼓勵互聯網產業的發展與維護權利人的知識產權之間、遏制網絡侵權行為與保護網絡用戶的合法利益之間，也體現在降低知識產權侵權的預防成本與提高網絡交易的效率之間。概括而言，有效的知識產權侵權通知應當符合一定的程序與內容要求，平臺對通知應當以一個理性人的角度進行形式審查，若認為通知的侵權行為成立的可能性較大，即應當對其采取刪除、下架、斷開鏈接等必要措施。同時，平臺對侵權通知進行審查時還應當結合平臺在交易活動中扮演的角色、網絡服務的性質、通知人的身份、通知的次數及反通知的概率、通知所涉侵權行為的明顯程度、所涉權利的類型、知名度、數量等各種因素進行綜合考量。

隨著社會的不斷進步與科技的飛速發展，互聯網交易模式可能不斷更新，在互聯網交易中如何保護知識產權，平臺在知識產權的保護中扮演一個怎樣的角色，這是一個國家根據現實發展狀況和未來發展需要所作出的制度選擇和安排。理論的探討需跟上時代的步伐，我們期待具體規范模式的構建為實踐提供有益的指導和幫助。

（初審編輯：趙英男）