- 法律解釋的中國范式：造法性司法解釋研究
- 洪浩
- 31561字
- 2019-11-29 17:00:37
第五節 我國造法性司法解釋的形成與特點
在梳理司法機關具有法律解釋權、甚至“司法者造法”的成因時，域外學者一般將其歸結為立法與司法的分離原則、法律本身的局限或法規范的漏洞，以及法官不得拒絕審判等層面。[101]但是，很顯然，前述歸納無法全面涵蓋我國司法解釋的成因，更難以推導出我國獨立存在的司法解釋權的深刻背景。
一、我國造法性司法解釋的形成
考查新中國的司法制度，必須首先注意到我國議行合一政權組織形式的前提，明確全國人民代表大會領導下的“一府兩院”二級權力形式。同時，在新中國，作為中國特色的司法解釋（司法解釋權）制度，其源頭可以追溯至清末和北洋政府時期。[102]雖然這時司法解釋產生的背景和存在的理由與新中國成立后的情形具有一定的相似性（如立法匱乏導致法律體系的不完善，司法人員理念、法律知識等淡薄或法律能力受限，等等），且從學術完整性的角度考慮，也有必要將新中國成立以前我國司法解釋制度的演變納入其中，但囿于研究的視角和能力，筆者對司法解釋權的形成和“司法造法”的考察從新中國成立開始。
從現有的資料分析，新中國的司法解釋作為一種法律現象在國家治理中的作用更多地表現為特定歷史時期、特殊社會背景下的一種司法實踐經驗的總結和制度化，而非一種法律理論論證和成文法漏洞的補充。通過對新中國成立以來的訴訟類司法解釋的實踐進行歷史考察，在對一系列重要的解釋文件進行梳理的基礎上，我們不難得出這樣的結論：在新中國成立后的前30年（1949-1979年），司法解釋的目的直接而明確，即在立法機關缺位或法律闕如的情況下，出于立案、偵查、公訴、審判工作的需要，檢察院、法院等司法機關不得不借助全國人民代表大會的授權，聯合或自行頒布相關法律解釋或直接作出司法解釋規定。應該說這是我國司法解釋產生并一直存在的重要原因，表明新中國的司法解釋自出現之日起便具有濃厚的立法色彩，屬于“替代立法”的司法解釋。可以說，我國的司法解釋一經產生就被賦予“造法”的功能。但自改革開放以來，即自20世紀80年代末起，我國司法解釋尤其是造法性司法解釋的樣態發生了重大變化。這些變化具體表現為：首先，司法解釋的范圍有所縮限。從對法律（實體法、程序法等）的全面解釋，側重向訴訟類、司法規則類解釋集中。其次，司法解釋的功能出現了本質變化。以訴訟類司法解釋為研究樣本，可以發現，司法解釋除了彌補立法不足和解釋法律之外，已經成為公安、司法機關尤其是最高人民法院推動司法改革最主要的形式之一。再次，司法解釋的形成方式進行了調整。從過去零散的案件問題解釋演變為聯合或獨立發布的系統性的解釋，且諸多司法解釋都呈現出接近立法樣態的表現形式。最后，在國家治理模式轉型時期，司法改革業已成為推動國家治理方式變革的主要手段之一。司法解釋以其產生的靈活性、具體性有利于司法政策的實現。司法解釋既是司法改革政策的直接體現，又是司法改革的正當依據和推動力量。在以司法改革推進國家治理方式改革的背景下，觀照訴訟類司法解釋的演進，我國的司法解釋已經由一種立法替代技術逐步演變為一種國家司法機關（檢察、法院）推動司法改革的權力技術。
毋庸置疑，新中國成立后的相當長的一段時期，我國的法治情況不甚理想。這一階段大約有30年的時間，從新中國成立至十一屆三中全會召開前。這一時期，國家立法活動尚未得到全面展開，更未形成完整的法律體系。在1979年《刑法》《刑事訴訟法》等“九法一條例”頒行之前，除了1954年《憲法》外，規范刑事、民事糾紛解決的基本法律闕如，實體法主要依靠一些司法政策性質的準規范，程序法方面基本無法律可供適用。訴訟類司法解釋承擔著創制法律、維護法制的重任。訴訟類司法解釋以替代立法為其主要功能。根據這一時期我國法制建設演進的特點，我們可以將其界分為以下幾個階段：
1.第一階段：從1949年新中國成立至1954年第一屆全國人民代表大會召開前
新中國成立之初，百廢待興。國家各類組織機構，包括立法機關、行政機關（政府）、司法機關（最高人民法院、最高人民檢察院）等在內的國家機構均在建立之中，[103]檢察機關、審判機關的主要任務是依據黨的政策，鎮壓敵對勢力的反抗，鞏固新政權。這一時期，一方面，舊的法律被全面廢除。根據中共中央1949年2月發布的《關于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區的司法原則的指示》的精神，對于各類刑事案件、民事糾紛的解決，“在人民的新的法律還沒有系統地發布以前，則應該以共產黨的政策以及人民政府與人民解放軍所已發布的各種綱領、法律、命令、條例、決議作依據。在目前，在人民的法律還不完備的情況下，司法機關的辦事原則，應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義政策。”另一方面，新的法律體系還未建立起來。作為立法機關的中央人民政府在這一時期僅頒布了《婚姻法》《懲治反革命條例》《懲治貪污條例》《妨害國家貨幣治罪暫行條例》等幾部法律，但是大量的審判工作又不能停頓和等待，[104]此時，最高人民法院和其他具有立法、司法性質的機構不得不頒布各類司法政策性質的司法解釋來彌補立法之不足。
這一時期，諸多實體法律規范的制定尚未進入立法議程。指導糾紛解決的機構組織原則和司法政策因直面糾紛的解決必須及時出臺，故而訴訟方面的立法主要體現為有關司法機構的組織形式和工作原則的一些法律、法規等。包括：《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》（中央人民政府委員會，1951年9月）、《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》（中央人民政府委員會，1951年9月）、《各級地方人民檢察署組織通則》（中央人民政府委員會，1951年9月）、《人民法庭組織通則》（政務院，1950年7月）、《關于“五反”運動中成立人民法庭的規定》（政務院，1952年3月）。[105]中央人民政府法制委員會于1950年12月專門制訂了《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》，但是中央人民政府并未通過。由于程序法的缺位，如何審理各類案件就主要依靠司法政策的回應；而蘊含有司法政策性質的訴訟規則主要通過司法機關的審判指導性文件等司法解釋予以創制。在司法解釋方面，最高人民法院及司法部在該時期尚未頒行系統、綜合的訴訟司法解釋[106]，但針對許多案件類型或具體個案發布了一些意見和批復，內容涉及訴訟的基本原則、主管、管轄、證據、訴訟費用、期間、送達、審判程序、執行程序、特別程序、文書檔案等多個方面。此外，中央各部委也成為適時“造法”的主體。中央法律委員會、政務院、內務部、外交部、解放軍總政治部、鐵道部等部門也曾單獨或者與最高人民法院、司法部聯合就一些涉及訴訟的問題發布一些指示或批復。不僅如此，除中央最高權力機關、行政機關、司法機關等外，不少地方政府、法院和司法行政部門根據自己的實際情況也制定了相當多的規范性文件，如《中南軍政委員會司法部關于訴訟程序與審判方式的初步意見》（1950年）、《東北人民政府司法部關于訴訟程序的幾個問題的規定》（1950年）、《福建省各級人民法院辦理民刑事案件暫行辦法》（1950年）、《湖南省各級人民法院辦理民刑事案件暫行辦法》（1950年）、《沈陽市人民法院民事強制執行暫行辦法》（1951年）、《烏魯木齊市人民法院民事案件執行試行辦法》（1951年）等等。不難發現，地方法院和司法行政部門已經開始出臺了許多規范、系統的司法解釋，其在內容、方法上注重適用的對象、程序等使司法解釋的形式更加“法律化”。應該說地方法院和司法行政機關的“造法性”解釋的規范性、科學性已經走在了最高人民法院和司法部的前面。甚至可以說，這一時期，地方性司法解釋在指導糾紛解決、化解社會矛盾方面的效果更加突出，在總結司法經驗制定訴訟程序規則、指導實際審判方面起的作用比中央司法解釋更為重要。究其原因，一方面，在于地方各級法院等司法機關處于審判等司法工作的前沿。出于一時一地及時、準確解決糾紛的需要，對訴訟程序、審判規則的需求較最高人民法院等司法機關更為直接和迫切。另一方面，在缺乏高層法律制度設計和理論指導的情形下，全新的社會主義民主法治理念下的程序規則，尤其是系統的程序規則主要源于各地基層法院等司法機關實際審判經驗的總結。而作為全國審判指導機構的最高人民法院，無論是一審法院還是上訴審，其直接審理的案件都相對要少得多；相應地，其自身缺乏足夠的經驗來源，因而需要地方的經驗支持。[107]事實情況也證明，經過各地方法院充分的、自發性的“試點”后，形成了各類審判經驗和地方性訴訟規則；在對地方的審判經驗、訴訟規則等規范、系統總結的基礎上，綜合最高人民法院主動到地方各級法院視察和調研的成果，最高人民法院較快制定出了全國性的、系統性的、質量較高的各類訴訟司法解釋。以最高人民法院的司法解釋形成為視角，可以發現，新中國成立初期，我國最高司法機關（包括最高人民法院）的司法解釋是以各地的司法（審判）實踐經驗為基礎，再輔以其調研成果總結而成的。這樣的司法解釋，無論是地方司法機關還是最高司法機關出臺的，都表現出替代立法的功能，可以說是一種典型的司法機關主導、直接全面的“造法”形式。
同時，從解釋主體上看，1949年至1954年間，由于我國政策、法律等尚沒有對司法解釋主體等作出明確的規定，法院的司法解釋權并沒有立法機關或其他權力機關的直接授權。法院司法解釋權的正當性源于當時司法實際工作的需要，源于國家最高權力機關的放任或默許。事實上，法院等司法機關的類似這種直接“造法”行為在共產黨的根據地人民政府時期已存在。[108]盡管當時沒有相應的法律依據，但是把法院頒布的規范性文件作為審理、判決案件依據的做法被普遍認可，從而形成了一種普遍存在且具有法律效果的司法直接“造法”的制度。雖然在一定意義上講，中央人民政府政務院于1950年發布的《關于加強人民司法工作的指示》中，把最高人民法院發布的規定和中央人民政府、政務院發布的法律、法令、指示、決定等等量齊觀，認為這些都是“人民司法工作的重要依據”。但由于新政府剛剛建立，立法工作尚在起步之初，此時的司法解釋尚不能稱為是規范性的司法解釋，具體表現在：第一，司法解釋主體不統一。這時的司法解釋既有中央司法機關出臺的也有地方司法機關出臺的，既有審判機關出臺的也有非審判機關出臺的。第二，司法解釋的對象不科學。由于這一時期各種法律規范闕如，所謂“司法”解釋也主要表現為對政策的解釋而不是對法律的解釋。第三，司法解釋的程序不規范。由于沒有統一的法律制度，相應地，司法解釋程序的嚴謹性受限，顯示出較大的隨意性。
2.第二階段：從1954年第一屆全國人大召開到1957年“反右”斗爭擴大化之前
隨著國家政權的鞏固和經濟的恢復，新中國的法制建設進入起步階段。典型的標志是國家根本大法《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“五四憲法”）的頒布。同一時期，隨著最高人民法院和最高人民檢察院的組建，《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等規范司法機關結構、職能等相關訴訟制度的基本法律相繼頒布。最高人民法院被確立為國家最高審判機關，最高人民檢察院被確立為國家法律監督機關。為了應對刑事、民事等各類糾紛的解決，國家最高司法機關開始將工作重點從相關司法政策的制定層面，轉移到通過總結司法經驗、制定規范性司法解釋的形式規范法院的審判行為等訴訟活動上。由于這一時期仍然未能頒行《刑法》《民法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等基本的實體性、程序性法律，為了彌補法律的漏洞、應對各類案件，在最高人民法院等司法機關的主導下，一段時期內全國出現了一個頒布程序性司法解釋的高潮。1955年，最高人民法院發出通知，要求全國14個大中城市的法院集中收集各類典型性質的民、刑事案件的資料。同時，最高人民法院成立了由副院長馬錫五負責的專門部門，為訴訟程序的立法做準備工作。1955年8月，最高人民法院印發了《關于北京、天津、上海等十四個大城市高、中級人民法院刑事案件審理程序的初步總結》和《關于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結》，供各級人民法院參考、酌定適用。1956年，最高人民法院在前述各大、中城市高、中級以及若干基層法院的經驗資料基礎上，出版了《各級人民法院刑、民事案件審判程序總結》。至1957年，最高人民法院刑、民訴訟經驗總結辦公室進行規范化、系統化、條文化的編撰，形成了《民事案件審理程序》。[109]同時，最高人民法院和司法部就審判中案件的具體適用問題和類型化案件的解決也作出了大量的具有指導性質的“批復”“復函”“通知”等。
梳理和總結這一時期的司法解釋，我們可以發現我國的司法解釋有了這樣的變化：
其一，司法解釋權有了正當性。司法解釋權的正當性得到了立法機關的認可。1955年全國人民代表大會常務委員會頒布了《關于解釋法律問題的決議》，該決議明確規定，“凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋”。
其二，司法解釋主體相對明確、集中。最高人民法院司法解釋的制定，有了規范性、系統性、科學性等特點。相關司法解釋指導各地法院案件審判、統一適用的功能大大增強。在刑事訴訟法、民事訴訟法等基本訴訟法未能頒布的情況下，最高人民法院主動征集地方法院民、刑事案件審理程序的資料并進行經驗總結，形成規范性文件，建議各級地方法院酌定適用。無論立法精神還是司法實踐要求都表明，對于具體應用法律、法令存在爭議的解釋權歸最高人民法院審判委員會。
其三，司法解釋具有明顯的“造法”性。一方面，從司法解釋的對象、內容、效力等層面上看，盡管最高人民法院副院長馬錫五明確指出：“我們進行的各項工作不是立法”[110]，而且最高人民法院同時聲明這些程序性解釋僅供各地法院審理案件時參考，但是根據全國各地司法機關審判經驗所制定的系統性、規范性的訴訟程序，在當時法治草創的背景下，從其功能上看，法律創制的特征還是明顯的。如前述幾個系統性的司法解釋中，對訴訟程序的規定都比較廣泛，涵蓋了案件起訴、審理前的工作及審理、裁判、上訴、再審和執行等訴訟程序的主要階段。這些內容都是在基本法缺位的情況下，根據案件審判經驗進行的訴訟程序的創制。另一方面，從司法解釋的方式上看，解釋規范的技術性有了明顯的進步。首先是司法解釋的系統性增強，具有“法律”編撰的性質。1955年前最高人民法院在《關于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結》中，對各地法院的審判工作方法只“求得大體一致，略加提高”，故而各地法院的審判經驗并存，最高人民法院并未強求一致。到1957年《民事案件審理程序》的出臺，最高人民法院作出的解釋對象、內容等規范性要求已經較為統一。其次，司法解釋的表現形式實現了從行政性公文向法律文本的調整。在前述《關于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結》中概括性、歸納性的行文風格明顯，具有行政性公文的典型特征，針對具體問題適用的導向原則性強，不便于查閱。1957年的《民事案件審理程序》則完全以法律文本的形式制作，正文之前設置目錄，正文主采條文式寫法，初具法律文本的形式特征。再次，各類程序規范中的書面格式和術語表達也逐漸嚴謹、規范，接近法言法語表達的規范要求。以案件的“起訴”為例，在兩個“總結”中分別用“案件來源和接受案件的手續”和“案件的接受”來概括立案程序；而在《民事案件審理程序》中則直接使用“起訴”這一規范的法律術語。在《民事案件審理程序》中，不僅每章適用了較準確的法律術語，而且在相應條文之前使用規范的法律術語來概括條文的內容，如“審判組織”“一審程序”“訴訟代理”“保全措施”“當事人訴訟權利”等。最后，從司法解釋的效力來看，盡管最高人民法院一再強調這些“總結”只要求各級法院“參酌”適用，但是在司法實踐中，最高人民法院要求地方各級人民法院對這些“總結”應該遵照執行，并通過定期或不定期檢查等方式督促其適用，以達成類似法律的統一司法效果。
3.第三階段：從1957年“反右”斗爭擴大化到1978年十一屆三中全會召開前
以國家治理方式為視角，這個階段亦可界分為兩個時期，即1957年“反右”斗爭擴大化到“文化大革命”前（1957-1966年）和“文化大革命”開始到1978年十一屆三中全會召開前（1966-1976年）。這一階段國家民主與法治建設出現了短暫的、歷史性的停止甚至是倒退，法制建設亦遭遇重大挫折。在這一宏觀背景下，司法工作包括訴訟類司法解釋工作被削弱、被忽視表現為其主要特征。由于“左”傾思潮和“文化大革命”錯誤的影響，依照《憲法》和法律規定形成的審判工作原則和相關制度遭到全面的、系統性的批判和否定，具有國家法律監督職能的檢察機關被系統性地撤銷。相應地，國家的司法工作受到嚴重影響。在此階段，雖然許多事關共和國法制建設的基礎性法律草案早已形成，包括1954年全國人民代表大會常務委員會起草完畢的《中華人民共和國刑事訴訟條例（草案）》、1957年最高人民法院主持起草的《中華人民共和國刑事訴訟法草案（草稿）》、1963年由中央政法小組主持完成的《中華人民共和國刑事訴訟法草案（初稿）》等，但這些法律草案或被長期擱置，或一直沒有被提交至全國人民代表大會審議。1967年后，法院審判工作幾乎全面停頓。同年12月，中共中央決定對公安、檢察、法院實行“軍管”（即由中國人民解放軍派出領導人員進行全面管理），檢察機關被系統性地撤銷，其職能由公安機關承繼；人民法院降格成為公安機關領導下的“審判組”，原來的組織形式亦不復存在，由公安機關的“軍事管制委員會”集中行使國家的司法職能（包括偵查權、檢察權、審判權等等）。同時，大量的民事糾紛被“下放”或“指定”給基層群眾性團體、組織和相關當事人所在單位予以解決。至1972年后，各地法院組織形式和工作職能才逐步恢復，審判工作情況有所好轉。[111]
綜上，由于司法機關遭到嚴重破壞，這一階段的司法工作包括司法解釋工作受到嚴重削弱，甚至陷入停頓狀態。最高人民法院發布的訴訟類司法解釋集中在刑事司法政策層面，而且相對較少，主要表現為日常性的“批復”“復函”等；在民事司法領域也有部分關于離婚案件中的程序性問題的解釋或“批復”，另有少量房屋、宅基地、繼承、賠償等案件的處理程序。[112]詳察這20年間訴訟類司法解釋的樣態，法院等司法機關的職能、工作，包括司法解釋的工作也有少數幾年得到過短暫調整和恢復。如在1962-1963年、1972-1973年間，國家的政治生活出現了正常的跡象。與國家治理方式上的調整、反復相對應，這期間法院等司法機關的主要工作依然艱難，但其發布的相關司法解釋卻值得關注。其中代表性的有《最高人民法院關于人民法院工作若干問題的規定》（1962年12月）、《最高人民法院關于民事審判工作若干問題的意見（修改稿）》（1963年8月），《最高人民法院關于上訴中的幾個具體問題的批復》（1963年3月27日），以及最高人民法院研究室總結歸納的《一些省市法院整頓健全民事審判程序制度的情況》（1973年11月）。[113]在前述非常態的國家治理時期，最高人民法院等司法機關的工作態度和能力還是值得肯定的，有限的司法解釋文本也謹慎體現出了法律水平。但這些司法解釋文件一定程度上也充斥著無產階級專政、階級斗爭等政治性宣言，相關規定比較原則、籠統。總的來看，在我國司法解釋的演進過程中，“反右”和“文化大革命”期間的社會治理和司法實踐是非常態的，因而這一時期司法解釋的樣態及其文本并不具有典型性。
以鄧小平提出“改革開放”的理論和實踐開始為分界，筆者系統地梳理和總結了我國司法機關從1949年到1978年的司法解釋的制定和實踐工作，并將其確立為新中國司法解釋制度產生和發展的第一階段。在這長達30年階段中，新中國經歷了各種名目繁多、紛繁復雜的政治運動，其中最典型的就是“反右”斗爭擴大化和“文化大革命”。在“運動”治國理念的影響下，國家治理偏離了法治的軌道。立法活動和司法工作尚未得到全面展開，司法機關又受到制度性的破壞。在司法領域，法院等司法機關作為國家治理工具（“刀把子”），其中心工作定位于打擊犯罪，鞏固和維護社會穩定，建立社會主義的安定秩序。在法院辦理的案件中，刑事案件占有相當大的比重，公安或司法機關辦理刑事案件主要依靠中央各種具有司法政策性質的文件或通知。大量民事糾紛不經由法院審理，而是直接交由政府部門、群團組織處理。經法院審理的民事案件也主要是離婚案件，另有少量財產案件。[114]在程序法方面，除了大量變動不居的司法政策，根本無成文法可供適用。“各級法院都迫切地要求國家立法機關早日制定程序法”[115]。由于國家立法工作的停滯導致各類基本法律的闕如，最高人民法院和地方各級人民法院等司法機關不得不根據司法政策和審判經驗來制定相關程序規定，并將之作為辦案時的依據。不難看出，在治理國家的基本法律文本闕如的情況下，從一開始我國的司法解釋制度就走出了一條不同于域外司法解釋產生的基本路徑。在法律治理的制度場域，我國司法解釋的主要功能不是解決法律適用爭議或填補“法律漏洞”以協調和平衡法律的穩定性與適應性之間的矛盾，而是表現在全面地、系統地替代成文法以直接回應各類案件解決之急需。申言之，綜觀從新中國成立到“改革開放”伊始這30年間的司法解釋制度，司法解釋在本質上具有明顯的造法性，直接表現為全面、系統地替代成文法的“造法”性司法解釋。盡管最高人民法院從來諱言司法解釋屬于“造法”（“立法”）形式或具有統一法律適用的功能，但從各級人民法院的審判等司法實踐來看，各地各級人民法院（法官）無一例外地將最高司法機關的司法解釋作為辦理案件的依據。在司法解釋頒布相對集中的時期，法院（法官）在審理案件時就會感覺“有了較完備的操作規程了”[116]。可見，無論從文本形式還是從法律效果上看，這一時期的司法解釋已經具備有“準”法律的樣態。
1978年鄧小平提出的“改革開放”政策推進后，我國再次步入了國家治理的正常狀態，民主與法治觀念成為國家建設的核心思想。隨后的短短幾年內，全國人民代表大會相繼頒布了《刑法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法（試行）》等九部法律和《逮捕拘留條例》（以下簡稱“九法一條例”），初步回應了“依法治國”口號下的“有法可依”的要求，建立了較為規范的成文法體系，為司法機關及時解決糾紛、準確適用法律提供了較為規范的成文法（包括實體法和程序法）根據。
但是，基于大陸法系國家立法傳統的背景，加之“九法一條例”出臺匆忙等原因，相關法律在具體適用過程中都表現出籠統、抽象、原則等問題。為了回應司法機關“解決法律適用爭議，加強法律解釋工作”的要求，1981年6月10日全國人大常委會發布了《關于加強法律解釋工作的決議》。該決議將法律解釋權作為獨立的權力形式賦予最高人民法院和最高人民檢察院共同行使，同時明確審判機關和檢察機關有權就審判工作和檢察工作中具體應用法律、法令聯合或分別進行解釋，以統一國家的法律適用。全國人大常委會的授權，使審判機關和檢察機關成為我國法律解釋權的主體；相應地，立法解釋也嬗變為司法解釋。
隨著“改革開放”以來我國經濟的高速增長，我國社會發展也進入全面轉型時期。為了回應各類案件解決的需要，最高人民法院和最高人民檢察院發布的司法解釋的功能也開始擴張，即從單純地解釋法律爭議向適度填補“法律漏洞”等方面轉變。1990年以后，為了解決“改革開放”以來許多突出的、新的社會矛盾，司法機關包括地方各級人民法院、人民檢察院在其各自的司法實踐中也表現出解釋法律、甚至是適時“造法”的沖動。這一情形在民商事案件審判領域表現得尤為明顯。自改革開放以來，經過近40年的積累，僅最高司法機關發布的司法解釋已近五位數。[117]不難看出，我國司法解釋的數量規模已經遠遠超越了成文法體系；在程序法領域，訴訟類司法解釋更是起著不可或缺的作用。
但是，與“改革開放”前30年的司法解釋形成的背景不同，“改革開放”以來我國的司法解釋是在國家成文法體系初備的前提下、經立法機關明確授權（司法機關）而制定的。當下的司法解釋的功能主要是處理法律爭議或填補“法律漏洞”，而且通常是為了契合國家制度變革和司法改革的需要；這一特征在20世紀80年代中后期我國推行的司法改革中體現得更為明顯。故而，筆者將這一階段的司法解釋（尤其是訴訟類司法解釋）的性質界定為適度“造法”性，并將其功能概括為一種推動司法改革的權力技術。當然，由于我國司法改革推進的階段性特征，使得發展中的司法解釋的顯性特征并不完全相同。在不同的歷史時期，司法解釋的功能表現出的強弱程度不一樣。為了分析司法解釋與國家司法改革的對應性關系，筆者試圖將“改革開放”以來的司法解釋樣態分成三個相對獨立的階段。
1.第一階段：從20世紀70年代末（1978年）至80年代中后期（1989年）司法改革開始前
這一時期，隨著“改革開放”政策的推行，我國的司法系統開始進入一個恢復性發展時期。[118]1978年中共中央召開了十一屆三中全會，并向全國發布了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。該決議對新中國成立以來前30年的一些重大歷史問題作了實事求是的總結，尤其對毛澤東同志發動的“文化大革命”作出了較為客觀、公正的評價；同時，中央提出了“以經濟建設為中心”的指示。至此，我國社會開始步入轉型時期。國家經濟全面復蘇，以“生產責任制”為突破口的經濟體制改革帶來了人民物質條件的改善；但同時，經濟發展后的分配制度等問題也使各種社會矛盾開始凸顯。法院等司法機關作為化解社會矛盾的關鍵被推到司法改革的前沿。不過相對于風起云涌、跌宕起伏的經濟改革帶來的物質條件變化而言，司法改革引而未發。這一時期的檢察院、法院系統的工作還處于一個較為平靜的局面。重建中的人民檢察院和人民法院的中心工作主要體現在完善組織構架和職能配置上。盡管各類案件數量逐漸增多，牽涉經濟活動的新型案件不斷涌現，糾紛的復雜程度也較之前有所增加，但是這些并沒有對法院系統的平靜局面產生根本的影響，案件數量和辦案經費的壓力還處于不斷擴展中的法院系統的承受范圍之內。[119]隨著1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》和1982年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的頒布，辦理各類案件中基本程序法缺位的問題終于得到初步解決。但由于訴訟法的內容涉及面廣、應用性強，“而我們國家正處于經濟調整時期，有些問題還一時定不下來”[120]。對于這些短時期內定不下來的問題和新出現的問題，具體案件的解決辦法或處理的程序規則仍然依靠檢察院、法院等司法機關以司法解釋的形式及時予以創制。同時，由于法律文本的簡單、粗疏和原則性（1979年《刑事訴訟法》僅有164條條文），最高人民檢察院、最高人民法院等司法機關出于檢察、審判工作的需要，必須對有關法律適用有爭議或漏洞的內容進行解釋。這一時期的訴訟類司法解釋數量有了顯著增長，依然具有解釋法律和創制法律的特點，而推動司法改革的功能尚未顯現。但是，正如蘇力先生所描述的：潮水已經涌起，風暴即將來臨。[121]作為司法改革的前奏，檢察院、法院等司法機關辦理的各種案件開始顯著增加，各類法律的制定和修改已迫在眉睫。各種顯性和隱性因素在這一過渡時期醞釀和交錯，經濟發展推動著社會轉型，司法改革蓄勢待發。
為了呼應經濟體制改革，1982年《憲法》以及《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《律師暫行條例》等相繼頒布。1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》不僅明確授予最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋權，而且從解釋對象、解釋方式等方面規范了檢察院、法院的司法解釋權能。同時期，在實體法領域，《刑法》（1979年）、《中外合資經營企業法》（1979年）、《婚姻法》（1980年）、《經濟合同法》（1981年）、《商標法》（1982年）、《專利法》（1984年）、《繼承法》（1985年）、《涉外經濟合同法》（1985年）以及各種單行合同條例也都相繼頒布，我國實體法律體系逐步建立。由于立法的緊迫性、技術性等問題，這些匆忙頒行的實體法層面的法律法規中都含有不少訴訟程序方面的規定。在程序法方面，全國人大分別于1979年和1982年頒行了《刑事訴訟法》和《民事訴訟法（試行）》。這兩部法律是新中國成立以來的第一部刑事訴訟法典和第一部民事訴訟法典。這兩部法典的頒行結束了長期以來我國公安、司法機關依靠司法政策、司法解釋辦理案件、處理糾紛的歷史，使公安、司法機關處理刑事、民事案件“立案有了標準、辦案有了準繩、執行有了依據”，“有法可依、有章可循，對提高辦案質量有了可靠保障”[122]。應該說，1980年后的一段時期是新中國法制建設較規范的時期，這一階段法律思想也相對活躍。
這一時期的訴訟司法解釋從其功能上看可分為兩類：一類是具有替代立法作用的造法性司法解釋。這與前述作為立法替代技術的訴訟類司法解釋產生的條件、功能相類似，均屬于法無明文規定而案件必須處理前提下的“應景之作”。這類“造法性”司法解釋根據其產生的背景又可分為兩種情形：其一是在《刑事訴訟法》《民事訴訟法（試行）》等程序法頒布之前，最高人民檢察院、最高人民法院等司法機關為滿足實際工作需要制定的程序規則，較典型的如最高人民法院《人民法院審判民事案件程序制度的規定》（1979年2月）、《人民法院法庭規則（試行）》（1979年12月）。這些規定、規則都是替代程序法的所必需的制度規范。其二是雖有《刑事訴訟法》《民事訴訟法（試行）》等程序法頒布在前，但訴訟法典未涉及的情況，即存在程序法的漏洞，通過頒布司法解釋加以補充。典型的如最高人民檢察院《人民檢察院刑事檢察工作試行細則》（1980年7月）、《人民檢察院直接受理自行偵查刑事案件的辦案程序（暫行規定）》（1983年1月）、《民事訴訟收費辦法（試行）》（1984年8月）等。這種情形發生在有基本立法但相關立法對某些具體事項沒有明確規定的時候，其作用在于補充立法。另一類是對法律文本的基本內容或具體條款進行的解釋。這一類解釋形成的前提是法律規定抽象或原則，可能使法律人在具體法律適用中存在理解上的分歧或爭議，故而對具體的條款進行解釋，以明確立法的本意。這是最符合“司法解釋”原旨的解釋。代表性的有最高人民法院《關于在經濟審判工作中貫徹執行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》（1984年9月）和《關于適用民事訴訟法（試行）第一百九十一條第二款和第一百九十二條第二款的兩個問題的批復》（1982年12月），公安部、最高人民法院《關于執行民事訴訟法（試行）第七十八條有關拘留的規定的聯合通知》（1983年2月）等。必須注意的是，即使在這些以法律文本或條文為具體解釋對象的司法解釋中，公安、司法機關依然存在造法的沖動，即部分解釋性“條款”仍然表現出脫離法律文本的“創制性”。比如在《關于在經濟審判工作中貫徹執行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》的司法解釋中，關于級別管轄問題，最高人民法院就直接規定“可依訴訟標的金額”來確定級別管轄，創制了級別管轄中第一審人民法院受理案件的金額標準。這一規定顯然超出了同時期《民事訴訟法（試行）》中關于級別管轄的內容。同樣的，在最高人民檢察院《關于檢察機關執行全國人民代表大會〈關于刑事案件辦案期限的補充規定〉的一些問題的答復》（1984年10月）中，在回答“重新計算偵查羈押期限應從何時起算”這一問題的時候，最高人民檢察院明確回復，“公安機關負責偵查的案件，在偵查期間發現被告人另有重要罪行，報人民檢察院批準補充偵查的，其重新計算偵查羈押期限的時間，從人民檢察院批準之日起計算”。這一批復是對1979年《刑事訴訟法》關于“期間”計算方法的一種非常明顯的補充。
當然，無論是基于替代立法或補充立法原因，或是具體詮釋法律條文或法律爭議等因素，這一時期的司法解釋主要以補充立法為表現形式，“造法”是其本質。
2.第二階段：從1990年至《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》全面修改（2012年）前
這一階段是我國“改革開放”政策全面實施、經濟獲得長足發展的時期。我國的國民經濟總量首次躍居全球第二。同一時期我國社會轉型劇烈，社會分配的公平性、社會各階層在發展中獲得感的差異加劇了社會轉型期國家治理的風險，各類矛盾和沖突大量呈現。社會治安和穩定問題成為這一時期公安、司法機關的主要工作。如何及時、準確地解決大量的刑事案件和民事、商事糾紛，如何妥當地消解社會各階層對我國“改革開放”政策實施過程中根本利益被觸及帶來的負面情緒，這是公安、司法機關在辦理刑事、民商事案件中必須面對的問題。諸多初步頒行的法律需要修改，法律人所依據的傳統的工作思路和工作方法急需調整。“改革開放”大背景下司法政策的宏觀調控功能和司法解釋的指引功能是如此契合我國司法工作的需要，司法機關主導和推動司法改革的欲望被點燃，“能動”的司法改革已箭在弦上。
（1）刑事司法改革的推進。國家安全為國之根本。關涉內國安全和秩序的刑事司法改革是最先啟動的。1979年頒行的《刑事訴訟法》一經實施即表現出時代的“局限性”。在這部以“懲罰犯罪，保護人民”為立法任務的法典中，確立了公安機關、檢察院、法院在刑事訴訟中“分工負責、互相配合、互相制約”的基本原則；作為控方的檢察機關擁有審查批捕權和刑事司法監督職權。這樣的訴訟制度以“打擊犯罪，保護國家安全”為主要任務，呈現出典型的職權主義特征。由于“改革開放”初期我國經濟困難，社會矛盾尖銳，以“國家安全”為導向的刑事司法制度依然難以應對紛繁復雜的社會沖突。在這一背景下，依照中共中央的指示，1983年9月2日第六屆全國人大常委會第二次會議通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》。這兩份《決定》進一步明確了“依法從重、從快，打擊刑事犯罪”的司法政策。隨即公安、司法機關頒行了大量配合執行《決定》的各類司法解釋以“嚴厲打擊刑事犯罪”，比如，最高人民檢察院1991年12月10日發布的《人民檢察院刑事檢察工作細則（試行）》、1996年12月31日《關于刑事訴訟法律監督工作貫徹刑訴法若干問題的意見》、1994年3月1日《關于加強刑事抗訴工作的通知》、1994年12月24日《人民檢察院刑事賠償工作辦法（試行）》等。這些司法解釋中尤以最高人民檢察院發布的比較注重國家整體安全的價值取向，同時這一時期的司法解釋的發布更加規范化和體系化。
應該說，在“改革開放”初期，1979年《刑事訴訟法》和同時期的相關司法解釋為保護我國社會主義市場經濟的發展發揮了很大的作用，實現了“打擊犯罪，保護國家安全”的制度目的。但是隨著我國“改革開放”政策的深入和社會主義建設事業的不斷發展，特別是社會主義市場經濟體制的逐步形成，刑事司法制度的“局限性”再次凸顯。“嚴打”司法政策下出現的“冤、假、錯”案和量刑“畸重”等問題要求我們必須關注人權（包括刑事訴訟中被告人的權利）的保護。借助司法解釋推動刑事司法政策“局部”調整的改革措施已經不能回應社會各階層的改革愿景，系統地改革我國刑事司法制度被立法機關提上了議事日程。
20世紀90年代，全國人大常委會正式決定全面修改1979年《刑事訴訟法》。1996年3月，經過廣泛征求意見和反復補充修改，最終形成了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》（草案），同年3月17日，第八屆全國人民代表大會第四次會議正式通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，并于1997年1月1日起施行。這是我國對《刑事訴訟法》的第一次全面修改。經修改補充后，《刑事訴訟法》由原來的164條增加到225條，除“附帶民事訴訟”“期間、送達”“死刑復核程序”未作改動以外，其他篇章都作了重大的補充修改，將我國的刑事訴訟模式由修改前的強職權主義模式向“控辯對抗式”改造。其中主要內容有：吸收了無罪推定的合理內容，規定未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪；確立了犯罪嫌疑人、刑事被告人的訴訟主體地位；對辯護制度進行了重要完善，強化了律師在訴訟中的作用；對刑事強制措施進行了較大修改，適當延長了拘留的期限、放寬了逮捕的條件、廢除了收容審查、完善了監視居住和取保候審制度；改革了庭審方式，吸收了對抗制訴訟的合理格局，弱化了法官在庭審中的權力，增強了控辯雙方的對抗性；增加了刑事審判簡易程序等。
這一時期，除了前述最高立法機關獨立發布的刑事訴訟相關的立法解釋外，最高人民法院、最高人民檢察院還共同出臺了一系列重要的有關刑事訴訟的司法解釋文本。這其中，圍繞1996年修改后的《刑事訴訟法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等單獨或者聯合發布了一系列直接有關適用《刑事訴訟法》的司法解釋或相關文件，包括2000年8月28日《關于適用刑事強制措施有關問題的規定》的通知等。而在刑事訴訟領域如雨后春筍般產生的司法解釋中，2010年7月1日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱“兩個證據規定”）是其中的典型代表，這兩個證據規定的施行對刑事訴訟的司法實踐和《刑事訴訟法》的再次修改有著極為重要的指導意義。一方面，這兩個有關證據的重要規定對我國公安、司法機關辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高的標準、更嚴格的要求，對于完善我國刑事訴訟制度具有十分重要的意義。另一方面，從內容上看，這兩個證據規定非常詳細，涉及對各類證據的收集、固定、審查、判斷和運用等各方面，比1996年《刑事訴訟法》關于證據方面的條文更加實用。特別是在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中，不僅第一次規定了“非法”證據的內涵和外延，還對審查和排除非法證據的程序、證明責任等問題提出了明確、具體的規范。例如，采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述屬于非法言詞證據；依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據等。這兩個證據規定的出臺既有利于法律人牢固樹立懲罰犯罪與保障人權并重、實體法與程序法并重的司法理念，又有利于公安、司法機關堅持以證據為導向，依法、全面、客觀地收集、審查、判斷證據，嚴把事實關、證據關，以切實提高刑事案件審判的質量，對防范和減少冤假錯案有著里程碑式的意義。
不難看出，1996年我國《刑事訴訟法》的第一次修改和諸多重要司法解釋的頒行是我國國家治理方式的一次重要變革。在這次變革中，我國的刑事司法的價值取向逐漸趨于合理，各類答疑、批復、指示等司法解釋被系統地、科學地吸收進1996年《刑事訴訟法》中，為我國刑事訴訟中國家安全和當事人自由權利雙重價值的平衡提供了可能。
（2）民事司法改革的勃興。同一時期，我國的民事司法改革也在同步推進。由于我國經濟的高速增長形成了大量的民商事糾紛；各類民商事案件與刑事案件疊加使法院受理的案件數量呈幾何級數增長，相應地與當時的法院審判方式和法官的工作能力形成一種緊張關系。可以說，這一時期法院受理案件的規模已達到法院容納能力的極限。如表1.1全國法院在1985-1990年間受理民事經濟案件的數量所示，在五年之中，全國法院受理的民事、經濟案件的數量已經實現了翻番。
表1.1 1985-1990年全國法院受理民事、經濟案件數量[123]
20世紀80年代，推進“改革開放”政策的初期被視為我國依法治國的“試驗”時期。故而，我國1982年頒行的《民事訴訟法（試行）》確立了職權主義訴訟模式。這一模式未能注意到民事糾紛解決中當事人處分權原則、訴權平等和法官中立等相關特點，法官在糾紛解決中被賦予證據調查的職權和發現案件真實情況的義務。在這一時期，強調法官的主觀（發現）義務可能有利于糾紛的及時解決和法治理念的宣揚，但隨著我國市場經濟的發展和經濟制度的徹底轉型，在民事訴訟中繼續推行審判權“主導”訴訟進程的解決模式已經背離了當事人訴權平等的基本原則。職權主義模式所導致的審判方式的低效率和對新型案件的非適應性，使得審判人員產生了一種“吃力不討好”的失望情緒，法院威信極度喪失，這也強烈地刺激著法院自身對審判方式進行改革的欲望。
如何解決這一問題？筆者以為，吸收“改革開放”以來的司法改革成果、總結各級法院的審判經驗、系統地梳理司法解釋、全面修訂《民事訴訟法（試行）》以回應當事人解決糾紛之初心，唯如此，方是一條正確的道路。
與刑事司法改革中公安、司法機關共同推進的方式不同，在民事司法改革中，最高人民法院等各級法院是其中決定性的力量。在這場以“能動司法”為理念的改革浪潮中，最高人民法院是民事司法改革的“旗手”。筆者試圖以民事訴訟制度改革的過程為例，作一番全景式的描述。其一，從改革的時間脈絡上看，為了響應中央“改革開放”政策和回應市場經濟建設的需要，1991年全國人大頒行了《中華人民共和國民事訴訟法》，對我國試行了近十年民事訴訟制度進行了全面修改。與1982年《民事訴訟法（試行）》相比較，1991年《民事訴訟法》有了較大的變化。主要包括：確立了辯論主義理念和當事人主義的訴訟制度；規范了訴權和審判權的關系；規定了當事人處分權原則和“誰主張，誰舉證”的舉證規則；明確了法官在訴訟中的中立地位和啟動司法證據調查的條件和范圍等。但由于1991年我國市場經濟體系尚未形成，相應地，社會條件的發展也較為有限，當事人的訴訟理念尚在轉變之中，法官的審判方式也存在路徑依賴，基于上述原因，1991年的《民事訴訟法》所確立的先進的理念、科學的訴訟模式并未立即獲得認同，故而《民事訴訟法》試圖創新的民事訴訟制度在我國的司法實踐中并未立即產生實效。同時期，許多地方法院依然固守“一送達、二詢問、三調查、四調解，不下判決不開庭”的“傳統”審判方式。在急劇轉型的經濟浪潮中，這種“抱殘守缺”的審理理念和審判方式顯然無法適應經濟轉型和社會發展的需要；當司法主體在糾紛解決中表現得過于“被動”時[124]，其自身勢必成為改革的對象。肖揚入主最高人民法院后，提出以“現代司法理念”推進民事訴訟制度改革。1996年全國法院審判方式改革工作會議在北京順利召開，民事審判方式的改革工作開始在全國范圍內強力推進。以1998年最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和1999年《人民法院五年改革綱要》的發布為標志，最高人民法院著手對訴訟制度改革的經驗進行總結，對未來的審判制度改革進行了頂層設計。2001年，為了配合法院民事經濟審判方式改革工作，最高人民法院發布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。這部證據規定以更新法官審判中的證據判斷理念入手，全面改革民事訴訟中的證據制度；第一次確立了舉證時限制度，以“倒逼”當事人重視庭前舉證規范，從而落實舉證責任制度，使“當事人主義”的民事訴訟制度落地生根。2005年，最高人民法院又同步推出了《人民法院第二個五年改革綱要》，以繼續推動審判機構、訴訟程序等層面的改革。其二，從改革的廣度上看，民事訴訟制度改革以舉證責任制度改革為突破口，逐步要求在訴訟中強化庭審功能、審判公開職能和合議庭職能；進而最高人民法院提出改革簡易程序、建立審前準備程序、制定證據規則、完善再審程序、提高裁判文書質量等關涉民事糾紛解決各個階段的工作。至此，與民事訴訟法相關的每個制度幾乎都成為司法改革的對象。其三，從改革的深度上看，民事訴訟制度改革從審判方式改革入手，逐步向全面改革訴訟制度過渡，繼而提出改革法官的審判理念和法院的審判目的等。在一定程度上，民事訴訟制度改革的觸角不僅涉及具體的訴訟制度、法院的工作機制，而且深入到法官的司法理念、公民訴訟觀念等諸多更深層面的問題。
在這場聲勢浩大的民事訴訟制度改革中，民事訴訟司法解釋對推進司法改革的逐步深入和民事訴訟制度的轉型起到了不可替代的作用。基于立法的穩定性和《民事訴訟法》的抽象性、原則性等原因，法官在審判案件中的“能動性”自然難以抑制。這種自發的“能動性”催生了新時期訴訟類司法解釋的新功能——司法改革的“推手”。此時，司法解釋產生的及時性和適用的方便性使其作用被“適度”放大，在替代立法和解釋法律爭議等顯見功能的背后，我國的司法解釋成為一種推動司法改革的權力技術。
在這一時期，為了穩定地推進民事訴訟制度改革，最高人民法院發布了許多有關民事訴訟程序的規定或規則等。這些規范性文件，其數量之巨和質量之優都遠超此前的規模和效果。可以說，每年都有一部或更多重要的訴訟類司法解釋頒布。這些規范性文件主要包括但不限于：1992年7月14日《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，1993年11月16日《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》與《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》，1994年12月22日《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》，1997年4月21日《關于人民法院立案工作的暫行規定》，1998年7月6日《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，1998年7月8日《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》，1999年3月8日《關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》，1999年10月20日《人民法院五年改革綱要》，2000年7月28日《人民法院審判長選任辦法（試行）》，2000年9月18日《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》，2001年12月21日《關于民事訴訟證據的若干規定》，2002年12月25日《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，2003年9月19日《關于適用簡易程序審理民事案件的若干意見》，2004年9月16日《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，2005年10月26日《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，等等。此外，還有大量關于民商事案件審理中具體問題的批復。這一系列司法解釋的出臺規范了訴訟當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為，也相應地約束了法官的自由裁量權。應該說，這一時期的司法解釋不僅為“改革開放”發展時期的糾紛解決提供了依據，為經濟發展和社會交往指引了方向，同時，也為相關領域內法律的修訂積累了經驗。
由于在我國“改革開放”政策的推進之初中央并沒有提供頂層設計的制度和系統的理論體系，故而我國的司法改革基本上也是“各自為戰”。地方各級公安、司法機關面對不同的新的糾紛或案件類型摸索方法和積累經驗，同時期出現了各地制定地方性“司法解釋”的高潮。整體上講，全國的司法解釋“運動”基本上是沿著“自上而下”和“自下而上”兩個路徑同時穩步推進的，即在最高人民法院和最高人民檢察院通過系統內規范性文件來推動司法改革的同時，地方各級檢察機關和審判機關也在解決各種地域特點的案件中充分發揮著“能動”性，其通過發布在各自司法轄區內適用的規范性文件來推動地方的訴訟制度改革。一時間全國范圍內各類“司法改革”風起云涌。其中典型的地方性司法改革文件包括但不限于：《廣東省法院民事、經濟糾紛案件庭前交換證據暫行規則》（1999年9月）、《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定》（2001年10月）、《浙江省高級人民法院民事再審案件庭審規則》（2002年2月）、《青島市中級人民法院民事再審案件庭審操作規程（試行）》（2001年10月）、鄭州市中原區人民法院《關于實行先行判決制度的若干規定》（2002年6月）等。還有的通過地方立法上升為具有法律效力的地方性法規和規則，用更加規范化的制度來指導司法實踐，如《河南省刑事訴訟醫學鑒定辦法》（1998年9月23日）。這些地方性的司法改革文件也突破了訴訟程序改革的范疇，涉及審判機構的設置和職能等層面。
這一時期，由于司法解釋發布主體、程序、范圍等方面的無序，也帶來了各類案件審理的程序公正或實體公正等方面的差異問題。為了解決這一問題，保障“司法權”的中央事權屬性，中央開始提出司法解釋的制作、發布程序必須逐漸規范的指示。1996年和1997年最高司法機關分別發布了關于司法解釋工作方面的具體規定（1996年《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規定》、1997年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》），對司法解釋的立項、起草、審核、發布，司法解釋的種類、樣式，司法解釋的修改、廢止以及清理、編撰等進行了系統規定，對司法解釋的規范化起到了重要作用。同時，為了進一步規范司法解釋工作，2006年和2007年，“兩高”關于進一步規范司法解釋工作的相關規定先后發布并開始生效。可以說，新的司法解釋工作規定的出臺是新形勢下最高人民法院和最高人民檢察院認真貫徹落實全國人大《立法法》和《監督法》的相關規定，進一步規范和完善司法解釋工作，不斷提高司法解釋規范性和科學性的重要舉措。與原來的規定相比，兩者雖然是針對同一問題、秉承著同樣的目的，但無論在司法解釋的形式、體例上，還是在其適用范圍、具體內容上，新的規定均有較大的進步：細化了司法解釋的形式、內容、制定與發布等程序，強化了司法解釋的效力范圍，回應了司法解釋效力來源等問題，使司法解釋功能的實現有了更為有效的制度保障。
概言之，隨著新修改的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的頒布，最高人民法院和最高人民檢察院聯合或分別出臺的系列司法解釋基本上涉及了刑事訴訟或民事訴訟制度的各個方面。這些司法解釋的頒布實施，對于訴訟立法的適用及修改明確了條件、積累了經驗，起到了積極的作用：一方面，將訴訟立法中的一些模糊性概念、概括性條款予以明確化，確保了訴訟立法在實踐中的適應性和有效性；另一方面，根據經濟發展和社會交往的新情況、新問題，相應地對訴訟法相關條款及時作出調整和解釋，增強了訴訟法的權威性和時代性，對一些有爭議的問題和原則性條款，通過司法解釋的形式確立其立法本意和適用標準，以期提高訴訟法的可操作性，等等。比如隨著“當事人主義”審判方式改革的不斷深入，民事案件審前準備程序的重要作用越來越引起人們的關注。在此情況下，最高人民法院于1993年11月16日頒布實施的《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第1條、1998年7月11日起施行的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第5條至第7條分別對庭前準備程序作了規定，對我國庭前準備程序的完善不無裨益。為了提高審判效率，最高人民法院于2000年發布了《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》。該規定對各類案件的審理、執行期限等有關問題作出了明確的規定，進一步保護了當事人的合法權益。隨著國際互聯網的快速發展，各種各樣的網絡糾紛不斷發生，并被利益各方訴諸法院要求解決。為解決這一新問題，最高人民法院于2000年12月21日發布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律問題的解釋》、于2001年7月17日發布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。這兩個司法解釋雖內容不盡完善，卻及時回應了現實生活中當事人解決糾紛的實際需要。此外，由于《民事訴訟法》及相關法律在證據制度方面規定得較為抽象、簡單，缺乏訴訟證據和證據規則的基本規范，使民事訴訟中兩造難以切實遵循舉證責任制度的相關要求，也使民事審判方式改革難以形成實效。為了解決這一問題，同時配合民事審判方式改革的推進，最高人民法院于2001年頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。這部于2002年4月1日生效的《規定》全面總結了各地人民法院在運用證據規則時的經驗和教訓，系統地提出了證據的概念、外延和舉證責任制度的相關內容，創新性地揭示了民事訴訟中“自由心證”的證明標準，科學地彌補了《民事訴訟法》有關證據制度的缺陷。其頒行和實施對于保障司法公正、提高司法效率、推動民事司法改革具有開創性的價值。為了合理配置司法資源和提高審判效率，最高人民法院于2003年9月頒行了《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》。該司法解釋著眼于分流案件和提高司法效率，擴大了簡易程序的適用范圍；在保障司法公正的前提下，從起訴、答辯、傳喚、送達等方面為當事人參與民事訴訟提供了更便捷的方式。采用簡易程序來分流民事案件，既充分考慮了我國法院案件多與法官員額相對緊張間的實際矛盾，也符合世界各國民事司法改革的發展潮流。
綜上，基于對訴訟類司法解釋歷史演進的分析，我們不難發現，在這一階段，訴訟類司法解釋的功能已經發生了深刻的變化：司法解釋正在從一種立法替代技術向推動司法改革的權力技術層面轉化。與實體法類司法解釋比較，訴訟類司法解釋與司法改革的聯系更加緊密、互動也比較明顯。這一時期的司法解釋既是司法改革成果的直接體現，又是繼續推進司法改革的主要依據和手段。可以說，最高司法機關在推動司法改革時對訴訟類司法解釋的適用存在高度的依賴性，司法機關運用司法解釋審理案件的過程又同時內生為法院推進司法改革的主要路徑。訴訟制度（司法）改革與司法解釋互為因果、彼此呼應，具有高度的對應性。
關于訴訟類司法解釋的本質，我們可以得出這樣的結論：無論是作為立法替代技術還是作為推動司法改革的權力技術，訴訟類司法解釋都具有“造法性”的特征，盡管兩者產生的條件不同——前者的形成是由于程序法本身的闕如，而后者出現的客觀基礎可能在于法律本身的滯后或訴訟規則的粗陋。
3.第三階段：司法解釋發展的新時期（2012年至今）
1997年，中國共產黨第十五次代表大會報告中明確提出：“到2010年形成有中國特色社會主義法律體系。”在全國人大和全國人民的共同努力下，經過近二十年的發展，“目前，以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律法規構成的中國特色社會主義法律體系已經形成”[125]。在這樣的背景下，我國司法解釋“替代立法”的傳統功能已經失去了存在的前提，而且與過去相比，全國人大立法的民主化、科學化和法律分類的精細化也使得法律適用的分歧和法律漏洞大為減少。如此觀之，在當下，我國訴訟類司法解釋與法律體系中的成文法是何種關系？其在訴訟中的功能是什么？其在訴訟中適用的范圍和條件如何界定？或者說訴訟類司法解釋在我國當下和未來的糾紛解決中存在的正當性是什么？
2014年10月，中國共產黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議召開。這次會議是新中國法治建設中里程碑式的事件，因為會議第一次把法治作為中央全會的主題，同時開創了中國共產黨歷史上的先河。會上形成了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。該《決定》對全面推進依法治國進行了科學的頂層設計；系統地提出了依法治國的指導思想、總體布局、根本要求、實現途徑和戰略任務，為新中國的國家治理實現戰略轉型奠定了基礎、指明了方向。該《決定》還明確提出，要加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準，以維護法律尊嚴。隨即，全國人民代表大會加快了立法和修訂法律的步伐，以符合依法治國的綱領性文件的要求；最高人民法院、最高人民檢察院等司法機關相繼出臺了深化司法體制、推進司法機制改革的工作方案。同時，司法機關的體制變革和機制改革必然催生大量的配套改革措施和司法解釋。
以三大訴訟法為視角，十八屆四中全會召開前后，《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》相繼進行了修改，以適應新時期社會矛盾和沖突解決的需要。在1996年第一次修改的基礎上，2012年3月《中華人民共和國刑事訴訟法》進行了第二次重大修改。第一次把“尊重和保障人權”作為刑事訴訟的任務，第一次明確刑事訴訟中審判機關的中心地位，第一次界分了特殊刑事案件（如危害國家安全案件、重大的賄賂案件等）和普通刑事案件的訴訟策略和解決機制等。同年8月，《中華人民共和國民事訴訟法》也進行了第二次重大修改，第一次明確了審前程序的價值、功能、工作機制等。2014年11月，《中華人民共和國行政訴訟法》相應進行了重大修改。伴隨著三大訴訟法的修改，全國人大主導制定的配套的法律解釋和“兩高”聯合或獨立發布的司法解釋不斷出臺。其中主要包括但不限于2012年12月全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》、2012年12月最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、2012年10月最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》、2015年1月30日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》、2015年4月20日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。從功能上看，這些司法解釋依然具有填補法律漏洞、解決法律適用爭議的功能；從本質上講，這些司法解釋和傳統的司法解釋并無二致，同樣存在司法“造法性”內容，只是其造法程度和適用的范疇多少有些區別。
綜上，2012年至今，以黨的十八屆四中全會的精神為指導，我國的司法改革緊緊把握依法治國綱領的大方向，注重司法改革的頂層設計，更加重視司法改革推進中原則性和靈活性的協調。在這樣的前提下，司法改革的制度配套，尤其是訴訟類司法解釋的制定更需規范。因此，新時期如何制定司法解釋？如何使司法解釋法治化、科學化、制度化？如何使司法解釋達到中共中央提出的統一法律適用的目標？這對司法解釋權的主體的工作能力提出了更高的要求。近幾年來，最高人民法院、最高人民檢察院等作為國家的最高司法機關也在檢討此前的司法解釋制定中的問題，以期制定出更加科學、有效的司法解釋。為了規范檢察系統的司法解釋工作，2015年最高人民檢察院率先垂范，發布了新修訂的《最高人民檢察院司法解釋工作規定》。依照最高人民檢察院推進司法改革整體方案的規劃，該《規定》明確提出“加強和規范司法解釋工作”，該《規定》修訂的重點內容主要包括但不限于：其一，根據相關法律和規范性文件的要求，對司法解釋主體、司法解釋備案等條文作了相應修改。其二，專門增加司法解釋工作應該接受全國人大監督的條文，并對司法解釋征求意見、司法解釋清理等條文作了相應修改。其三，對司法解釋的立項、起草、征求意見、審議、核稿、簽發、公布、備案等具體程序作了進一步明確規定。其四，進一步強化了司法解釋的調研、起草、征求意見工作，特別是擴大了司法解釋研究、起草的主體和征求意見的范圍，并相應增加了對司法解釋執行情況的評估工作規定等。
可以預見，在我國推進依法治國的路途上，以司法改革推動政治變革將始終是其中不變的主線。為了實現糾紛的科學解決，統一法律適用是依法治國的應有之義。相應地，因其統一法律適用的功能，我國的司法解釋包括造法性司法解釋的質量會不斷提升、數量也會繼續增加。（造法性）司法解釋的效力會增強，其影響力將會持續甚至有可能會繼續放大。可以說，在轉型時期的中國，司法解釋（包括造法性司法解釋）將會是一個歷久彌新的課題，值得我們跟進并深入研究。
二、我國造法性司法解釋的特點
作為我國訴訟類司法解釋的重要組成部分，造法性司法解釋因其“造法”之特點而具有典型性，但其無疑也存在與普通司法解釋共同的本質。如前所述，由于我國“造法性”司法解釋與新中國法治發展的軌跡密不可分、休戚相關，因此，我國司法解釋的“造法性”在每個歷史時期的表現亦具有差異性。同時，由于改革開放以來，我國每個地區的經濟發展和社會進步情況有所不同，各地法院、檢察院等司法機關“造法”的能動性也有異。更為重要的是，持續變化的造法性司法解釋還會因為訴訟類型（刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟等）的不同而表現出一般司法解釋所不具有的特征。
新中國成立之初，我國并未就司法解釋的主體作出明確規定。從理論上講，一般（普通）司法解釋應為“二元多級”主體的解釋體制。所謂“二元”，即司法解釋主體二元，表現為檢察機關、審判機關都是司法解釋的主體；所謂“多級”，即說明各級檢察機關、審判機關在辦理各類案件時均具備司法解釋權。而“造法性”司法解釋則應堅持“二元一級”的格局。所謂“二元”，即賦予最高人民法院和最高人民檢察院同時具有“創制”法律以填補法律漏洞和準確適用法律的權力；所謂“一級”，即“造法性”司法解釋只能由最高人民法院和最高人民檢察院作出。
改革開放以來，我國司法解釋體制（包括造法性司法解釋）出現了法律規定內容和司法實務狀態的背離。一方面，在最高權力機關授權立法或司法解釋權的運行上明確為“二元一級”的規定，在全國各地司法實踐中又呈現出“多元多級”的格局。不過就訴訟類司法解釋而言，根據現行三大訴訟法的規定，雖然檢察機關可以介入民事訴訟、行政訴訟的糾紛解決，根據現行《民事訴訟法》第55條的規定，檢察機關在公益訴訟中甚至可以具有原告的身份和地位，但檢察機關介入訴訟的范圍與人民法院比較而言，還是較為有限的，尤其是在民事訴訟和行政訴訟案件中。故而，從總體上講，與最高人民法院相比，最高人民檢察院發布的訴訟類司法解釋主要關注刑事案件的公平解決，數量較少。訴訟類司法解釋的主體主要表現為最高人民法院。另一方面，雖然按照1981年全國人大常委會的發布的《關于加強法律解釋工作的決議》，地方各級檢察院、法院都無權發布司法解釋，并且最高人民法院也在1987年3月31日發布的《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》中明確規定“具有司法解釋性的文件，地方各級人民法院均不應制定”，最高人民檢察院也發布了類似的禁止性規定，限制地方檢察機關“解釋法律”的沖動，但在司法改革的大背景下，各類層出不窮的新型案件使我國許多地方法院、檢察院不得不“積極”推進訴訟制度改革；相應地，各級地方檢察機關、審判機關制定了大量在本轄區內適用的規范性文件。這些規范性文件因其靈活性和區域性，對于各地司法機關在解決各類案件時，同樣具有指引的效力，也實際產生了定紛止爭、統一法律適用的效果。一定意義上講，這些地方性解釋其實也應該被歸入“司法解釋”之列。因為，從司法實際運行的角度來考察，這些基于訴訟制度改革沖動而形成的地方性司法解釋主要是為了回應地方新型糾紛的解決；從司法效果的角度評價，地方性“司法解釋”在各地司法機關尤其是人民法院辦理各類案件時確實發揮著定紛止爭的作用。尤其值得關注的是，在許多地區，在某些時候，某些地方性“司法解釋”甚至沒有被公開發布，只為司法系統內部所掌握，但是，這些地方性“司法解釋”卻確確實實地被司法人員所接受和遵從，盡管我們在起訴、裁判等訴訟文書中可能難以發現地方性“司法解釋”被直接援引作為糾紛解決的依據。
綜上，我們不難看出，在這些地方性“司法解釋”中不乏造法性司法解釋。因為，在地方的司法人員的眼中，這些地方性的造法性“司法解釋”與最高人民法院、最高人民檢察院所發布的造法性司法解釋的地位并無二致。其產生的程序、效力都是類似的，只不過地方性的造法性“司法解釋”的效力范圍更狹窄些而已。并且當地方性司法解釋規定與最高人民法院的解釋內容出現不一致時，可能有些地方司法人員會認為地方性的“造法性解釋”還具有優先適用性。這種理解未必具有正當性或合理性，但卻往往是司法實踐狀況的一種表現形式。
在我國的現行制度中，司法解釋的“造法性”出現在傳統分類司法解釋的各個層面——既可能出現在實體法中，也可能以程序法為載體；既可能因基本法而產生解釋，也可能存在于部門法中。基于研究視域，筆者選取法律范疇的內容為界分的視角，將具有法律適用功能以解決具體糾紛的司法解釋分為實體類司法解釋和訴訟類司法解釋，進而將訴訟類司法解釋分為形式意義上的訴訟類司法解釋和實質意義上的訴訟類司法解釋。前者系指直接以訴訟法或訴訟中的某個程序、制度命名的司法解釋，如全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》《關于行政訴訟證據若干問題的規定》等；后者系指存在于其他法律特別是實體法的司法解釋之中，如1999年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》等，但其內容是關于訴訟制度規定和糾紛解決程序的條款。
從我國現行司法解釋規范的現狀看，訴訟類司法解釋不僅集中地表現為形式意義上的司法解釋形式，也廣泛地體現在實質意義上的司法解釋中。其一，在改革開放政策推行的前一時期，訴訟類司法解釋就不僅僅以“訴訟法解釋”或“訴訟制度解釋”等名稱表現出來；在諸多實體法性質的司法解釋中也不乏對程序法實施或訴訟權利的若干規定。筆者僅以民事訴訟類司法解釋作為范例。在下表列舉的一些重要的民事實體法司法解釋中，我們就能夠發現大量關于民事訴訟方面的條款。我們甚至可以大膽地提出這樣的觀點：幾乎每一個系統的民事實體法司法解釋中無一例外地都包含有民事訴訟法方面的內容。[126]其二，由于在我國的司法解釋的發展過程中，筆者所界定的“造法性”司法解釋并無獨立的表現形式或直接的“造法性”法律文本，相關“造法”現象或“造法性條文”是與各類司法解釋混同在一起的，故而，“造法性”司法解釋也就散見于實體法和訴訟法等各種司法解釋之中。
表1.2 主要民事實體法司法解釋中包含的程序內容規定
20世紀80年代末以來，造法性司法解釋的功能變遷與以最高人民法院為主導推進的司法改革尤其是審判方式等訴訟制度改革關系密切、相互關聯。[127]隨著新時期我國改革開放政策的深化，成文法的局限性和新型糾紛解決之間的矛盾不斷產生。大量糾紛急需解決的現實迫使我國刑事、民事、行政等審判方式、證據制度、審判制度等訴訟制度改革不斷深入。在這樣的制度變革中，司法解釋的功能也出現了根本的變化，從解決法律適用爭議向填補法律漏洞以救濟新型法律糾紛等方面調整；在這樣的調整中，司法機關造法的沖動愈加強烈。司法機關出臺的司法解釋速度之快、對司法改革影響程度之深，“造法性”司法解釋出現頻率之高均表現為特定時期的一種司法機關的“立法現象”。
（1）法律適用的本質決定了司法的能動性，司法解釋因其統一適用法律的功能而有助于訴訟制度的改革。法律的生命在于適用，否則再精細、文明的法典也只是一部法律思想的紙質表達。這樣漂亮的紙質法典既無助于法律功能的實現，也無益于國家的經濟發展與社會生活。以法律適用功能的視角觀之，各個國家相關的司法解釋更多地集中體現在刑事訴訟法和民事訴訟法等程序法領域。其一，由于刑法、民法等實體法一般僅從犯罪構成或平等主體的視角來規范經濟、社會中的法律關系，所以作為指引公民經濟交往和社會交往的基本行為規范，實體法應當具有穩定性。盡管實體法屬于解決訴訟案件的準據法，但相對于發展變化的社會糾紛而言，其成文法的原則、粗陋所表現出的局限性無法避免。解決其局限性的主要方法無外乎：或者以一定的原則指引可能存在的法律漏洞的填補，如刑事實體法中嚴格刑法下的“類推原則”和自由刑法下的“罪刑法定原則”；或者以一定的制度確立特定類型糾紛解決的路徑，如大陸法系民事法律中“起訴無根據可拒絕受理或直接駁回起訴”和英美法系中“對特定類型糾紛準適用憲法或修正案條文直接裁判”。其二，由于刑事法律（包括刑事實體法和程序法）直接涉及公民的自由、生命和財產等基本權利，具有極強烈的政治色彩，關涉社會安全穩定和公民自由，故而其基本理念、基本原則的變革相對審慎；刑事司法解釋的產生會導致訴訟制度的重大調整。相應地，新的司法理念、司法制度變革的萌芽更多地最先出現在相關司法解釋之中。同時，由于民事法律體系主要涉及平等主體之間的利益的規范和解決，相對于刑事法律制度，民事制度改革對社會穩定的影響相對有限，其變革遇到的阻力相對也較小，各國民事制度改革也會遵循“先易后難”的路徑，關注微觀問題更及時、出臺更簡便的司法解釋則有利于新型糾紛的及時解決和法律適用的統一。具體到我國，改革開放背景下經濟體制改革所帶來的經濟發展，使得社會各階層對國家治理過程中的法治理念和司法公正體制產生了迫切需求。公民對依法治國的期盼和對程序法價值的理解日漸深入，社會各界呼吁我國應該建立一套更加公平、廉潔的訴訟制度和司法體制，這些都為我國刑事、民事訴訟制度的深刻變革奠定了較為扎實的基礎。
（2）司法解釋（訴訟類司法解釋）包括造法性司法解釋是我國司法政策落實的主要方法，也是我國政治制度（司法制度）變革的主要路徑。應該說，自20世紀80年代末以來，我國的司法改革主要是由最高人民法院等司法機關推動的。在我國改革開放初期，面對著層出不窮的刑事、民事、行政案件，各級人民法院、檢察院等司法機關不能回避：既需要及時息訟解紛以回應當事人的訴求和維護國家安全的責任，又要恪守統一法律適用以維護公平正義的義務。在此前提下，最高人民法院等各級司法機關“掙脫了”被動司法之“藩籬”、革新了糾紛解決的傳統，創造性地提出了“能動”司法的理念，以適應改革開放政策帶來的經濟轉型和社會變革的要求。受自身主體地位、職能和權力范圍所限，雖然最高人民法院等司法機關在推動司法體制改革層面力有不逮，但在推動技術層面的司法改革，如立案審查、審判方式、證據制度等改革中催生了積極、有益的實效。由最高人民法院等司法機關推動的此類改革主要是通過發布司法解釋包括造法性司法解釋得以落實的。在訴訟制度改革層面，其改革步伐之快、力度之大、影響之廣，為造法性司法解釋的形成、發展提供了廣闊的空間。相應地，司法解釋（造法性司法解釋）功能轉型之速度、造法性制度變革的程度也較為顯著。
以民事司法改革為例。1991年新中國第一部《民事訴訟法》正式頒行，首次提出在我國建立當事人主義的民事訴訟制度。該制度確立了約束審判權的訴訟機制；要求當事人要履行舉證責任，并承擔舉證不能的訴訟后果；法官作為中立的裁判者不再承擔搜集證據的責任。為了落實1991年《民事訴訟法》的相關精神，1998年最高人民法院發布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》。該規定提出，在民事糾紛的解決中當事人要轉變訴訟觀念、法官要改變審判理念；將民事案件的證明要求從“客觀真實”調整為“法律真實”。但受《民事訴訟法（試行）》在司法實踐中追求案件“客觀真實”的傳統立法思想的影響，且1991年《民事訴訟法》依然承繼了其試行期間的“證據隨時提出主義”理論，保留了當事人在一審程序、二審程序以及再審程序中均可提出新的證據材料等相關規定。因而1991年《民事訴訟法》并未就當事人舉證的時限作出明確的要求。為了推進民事訴訟制度進步，同時配合民事審判方式的改革，2002年最高人民法院審判委員會通過《關于民事訴訟證據的若干規定》，系統地重構了民事訴訟立案、證據交換、舉證責任、證明標準等制度，將“證據隨時提出主義”變更為“證據適時提出主義”，建立了舉證時限制度，對民事審判方式和證據制度進行了根本性的改革。但由于在《關于民事訴訟證據的若干規定》中，最高人民法院就舉證時限制度沒有界分當事人舉證不能的主、客觀情形，且未建立起“當事人舉證不能”時相應的程序制裁機制，故而該制度對失信當事人并未產生司法實效。2015年，最高人民法院對《關于民事訴訟證據的若干規定》進行了全面修改，將舉證時限制度發展為舉證失權制度，確立了“當事人舉證不能”時相應的程序制裁機制，進一步規范了訴訟當事人的行為，推進了民事司法改革工作。2016年初，國家發改委、最高法院、最高檢察院等44部委聯合發布《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》。該備忘錄明確指出為了深入貫徹黨的十八屆三中、四中、五中全會精神，落實《中央政法委關于切實解決人民法院執行難問題的通知》《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）的通知》等文件精神及“褒揚誠信、懲戒失信”的總體要求，促進大數據信息共享融合，創新驅動健全社會信用體系，制定該備忘錄。該備忘錄雖非司法解釋，但其參與主體面之廣、對相關問題懲戒力度之強屬新中國成立以來所罕見。應該說，該規定對于建立規范性市場經濟、推進公平競爭具有積極意義。可見，我國民事司法改革是以民事訴訟制度的發展為主線的；其中，民事訴訟司法解釋（造法性司法解釋）的發布和適用是推動民事訴訟制度變革和司法改革的主要方式。
再以刑事司法改革為例。國家安全和個體（犯罪嫌疑人、被告人）自由是各國刑事司法的終極目標，也是刑事訴訟法的兩大價值取向。然而，在刑事訴訟制度實施中，打擊（控制）犯罪和保護人權的要求使得國家安全與個體自由的價值目標的實現一直處于矛盾狀態：強調國家安全的保護，則可能有損個體自由（使特定類型犯罪嫌疑人被告人的訴訟權利受限）；強調個體自由（一定意義上擴大犯罪嫌疑人、被告人的權利），又可能不利于國家安全。故而，平衡國家安全與個體自由的價值目標需要合理設計一個國家的刑事司法的目的和任務，科學配置公權力，建立科學的訴訟模式。唯如此，方能準確、及時打擊犯罪，實現控制犯罪和保護人權的雙重功能。由于人的認識能力的局限性，放縱犯罪和刑事冤假錯案等訴訟現象在各國均難以避免；其中，刑事冤假錯案的出現更是法治國家必須直面和防控的主要法律現象。在防范刑事冤假錯案的理性道路上，尊重和保障人權，包括刑事犯罪嫌疑人和被告人的人權是刑事訴訟的主要任務。從理論上講，要徹底避免刑事冤假錯案，一定程度上放縱犯罪是可能合理的路徑；而從制度上講，建立排除非法證據的機制或規則也是一種有效的制度。
我國的刑事司法改革從單純注重國家安全向國家安全與個體自由并重保護轉型中，防止或排除非法證據一直是刑事訴訟制度設計中的重大任務。我國1979年《刑事訴訟法》和1996年、2012年的兩次修正案，都強調司法機關及其工作人員在刑事司法中應當“重證據、重調查研究，不輕信口供”。1979年《刑事訴訟法》明確規定“嚴禁刑訊逼供”。隨著我國經濟的高速發展，轉型期社會矛盾不斷加劇，同時社會各階層關于尊重和保障人權的呼聲愈加高漲，1997年9月中共十五大提出了“依法治國”作為治理國家的基本方略。1996年發布的《刑事訴訟法》第一次修正案第43條規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，再次重申必須防止刑訊逼供，加強對犯罪嫌疑人、被告人的權利的保護。中國共產黨對此予以關注并在其十六大報告中明確回應，“尊重和保護人權”。2004年3月，第十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案，將“國家尊重和保障人權”寫入憲法。
雖然從新中國第一部《刑事訴訟法》頒行之日起，我國就有關于“非法證據”的相關規定，也明確提出“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。但由于該條法律規范的“偽”現象缺少相應的程序性制裁的內容，對于公權力機關用“非法手段”獲取的證據的資格或效力難以評判。最終，相關法律規定并不能遏制公權力機關（公安機關、檢察偵查機關）及其工作人員用“非法手段”獲取證據的沖動。這樣宣示性條款的“無意義”更是飽受國內外學者詬病。為了防范和減少冤假錯案，回應社會各界依法規范偵查行為的愿望，2010年6月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》。這“兩個證據規定”在一定程度上明確了“非法證據”的認定主體、條件和程序等，對規范偵查機關及其工作人員的偵查行為有著積極意義，同時也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，順應經濟發展、推動社會主義制度文明。2012年，為了進一步規范刑事訴訟主體的訴訟行為和合理配置公權力，我國再次全面修改《刑事訴訟法》。在這次修改中，正式將“兩個證據規定”中關于非法證據的認定與排除的相關合理內容上升為法典的一般性條款。同時，在這部法律中第一次規定了“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”（第49條）、“不得強迫任何人證實自己有罪”（第50條），并確立了“未成年人刑事案件訴訟程序”和“當事人和解的公訴案件訴訟程序”等特別程序。現行《刑事訴訟法》的頒行無疑大大推動了我國刑事司法制度的重大改革。為了落實現行《刑事訴訟法》的相關規定，2012年12月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合頒布《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》，并于2013年1月1日生效；同時，2012年12月20日最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，2012年11月22日最高人民檢察院出臺了《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》。這些聯合或獨立的司法解釋進一步將刑事訴訟制度中的若干規定（包括非法證據的認定）以及審前程序的新內容、特別程序的新條款予以細化。這些司法解釋的出臺對于落實《刑事訴訟法》和推進我國刑事司法改革意義重大。2014年3月，為了進一步糾正和防控冤假錯案，最高人民法院發布了《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》。該意見在我國第一次明確了非法證據的表現形式，對現行《刑事訴訟法》第54條的規定進行了列舉式細化和解讀，即所謂“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”是指，其一，采取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述；其二，除緊急情況必須現場訊問外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法的方法取得的供述。上述兩種情形獲取的供述均視為“非法證據”，應當排除。最高人民法院等以司法解釋（造法性司法解釋）的實施為主要“抓手”推進的司法改革引起了中央高層的重視，并得到了中共中央的支持。2014年10月，中共中央十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”，著力預防和盡量減少刑事冤假錯案。2016年6月中央全面深化改革領導小組第25次會議通過了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，對推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的各個方面作出了全面的規定。同月，公安部相應發布了《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》。該規定明確要求，“各級公安機關要充分認識現場執法視音頻記錄工作對于規范公安機關現場執法活動、維護當事人合法權益的重要意義。”盡管從嚴格意義上講，該規定并非規范意義上的“司法解釋”，但作為刑事執法機關的規范性文件，公安部規范刑事執法行為的理念和制度也高度契合現行《刑事訴訟法》的立法精神。同時，這些解釋性規定符合中央關于“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的要求，有利于推動中央提出的“全面推進依法治國”政治制度改革目標的實現。
不難看出，在中央提出深化“改革開放”政策的指引下，全國各界高度關注且以各種方式積極參與我國的司法改革。司法改革已從部門（法院等司法機關）的改革轉變為全局（中央各個部門）的改革、從自發（因訴訟而能動）的機制改革發展成為中央頂層設計主導的、全面的司法體制改革。一定意義上講，我國的司法體制改革將自發地成為我國政治體制改革的“試驗田”。筆者可以預言：在相當長的時期內，司法解釋（主要是訴訟類司法解釋）尤其是“造法性”司法解釋依然是深化司法改革、落實中央改革意圖的主要“抓手”，司法改革的引領性與造法性司法解釋的能動性相互交融、相得益彰。