導(dǎo)論

在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的我國(guó)社會(huì)主義制度建設(shè)中，自1978年推行改革開放政策起已近四十載。具有中國(guó)特色的社會(huì)主義道路在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上已經(jīng)取得舉世矚目的成就。我國(guó)人民在分享改革開放成果的同時(shí)，也在逐步感知其制度的優(yōu)越性；如何分析社會(huì)主義道路的正確性、評(píng)價(jià)社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，必須從理論上作出總結(jié)、予以回應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)中共中央提出的“道路自信”“理論自信”“制度自信”“文化自信”的統(tǒng)一，進(jìn)而，為中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民繼續(xù)走社會(huì)主義道路、全面推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)提供思想指引和理論基石。

如何建設(shè)法治國(guó)家？從我國(guó)“議行合一”的政體結(jié)構(gòu)出發(fā)，在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的時(shí)代語境下，我們必須正確理解和認(rèn)真思考全國(guó)人民代表大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的行政權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)等國(guó)家權(quán)力的構(gòu)架形式和相互關(guān)系；在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，有效實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的分立與制衡；解決好掣肘司法權(quán)運(yùn)行的相關(guān)問題，以促進(jìn)社會(huì)的公平與效率。

如何科學(xué)設(shè)計(jì)和運(yùn)用司法權(quán)？法院作為糾紛的裁決者，承擔(dān)著化解社會(huì)矛盾最后一道防線的責(zé)任。司法權(quán)的不當(dāng)運(yùn)行可能加劇社會(huì)沖突，甚至引發(fā)社會(huì)危機(jī)；司法權(quán)的正當(dāng)運(yùn)行則會(huì)化解社會(huì)糾紛，培養(yǎng)公民規(guī)則意識(shí)，指引社會(huì)交往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。司法裁決的依據(jù)是立法機(jī)關(guān)制定的憲法、法律，而憲法、法律是一個(gè)國(guó)家公民意志的最大合約數(shù)的集中反映；司法裁決對(duì)法律的準(zhǔn)確適用，就表現(xiàn)為對(duì)該國(guó)最大多數(shù)公民意志的尊重，也間接體現(xiàn)了最大多數(shù)公民對(duì)涉案糾紛解決的意志，是司法民主最直接的體現(xiàn)。因而，為了維護(hù)社會(huì)正義，客觀、準(zhǔn)確地適用法律是運(yùn)用司法權(quán)最基本的要求。然而，基于法律統(tǒng)一性、穩(wěn)定性的要求，法律頒行之日亦是法律局限性表征之始：變動(dòng)不居的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步會(huì)挑戰(zhàn)成文、穩(wěn)定的法律，從而導(dǎo)致法律漏洞的形成；有限的法律條文無法具體規(guī)制無限膨脹的經(jīng)濟(jì)糾紛類型和社會(huì)矛盾狀態(tài)，使得解釋立法本意和理解法律原則成為司法權(quán)運(yùn)用中的重要內(nèi)容之一。法律漏洞的存在和法律條文的有限性一定意義上模糊了立法權(quán)和司法權(quán)的邊界，從而為司法解釋提供了條件，也為司法機(jī)關(guān)（法官）“造法”開放了空間。

如何科學(xué)解釋法律和彌補(bǔ)法律漏洞？首先需要解決人類文化中解釋學(xué)對(duì)于社會(huì)治理之意義。一般認(rèn)為，解釋學(xué)緣起于古希臘時(shí)期或我國(guó)春秋、戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，例如西方先賢對(duì)《圣經(jīng)》的注釋、我國(guó)《系辭》對(duì)《論語》的解讀，但解釋學(xué)之理論形成則不早于18世紀(jì)的歐洲，如施萊爾馬赫（F.Schleiermacher，1768-1834）《解釋學(xué)》的誕生。按哲學(xué)家湯一介先生的理解，我國(guó)系統(tǒng)地研究解釋學(xué)同樣源于對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)典著述的章句、義理之闡釋，應(yīng)該發(fā)端于春秋時(shí)期。但我國(guó)解釋學(xué)的理論形成，即認(rèn)為其研究對(duì)象是獨(dú)立存在且為人們所認(rèn)同并成為生活方式，應(yīng)該不早于清末；而開始關(guān)注解釋學(xué)對(duì)相關(guān)學(xué)科的理論價(jià)值則或始于20世紀(jì)80年代改革開放時(shí)期。[1]以此提法，在筆者看來，關(guān)于法律解釋或法學(xué)解釋的研究也應(yīng)屬于晚近之學(xué)。

從法學(xué)解釋或法律解釋研究興起之晚并不一定可以得出其研究不興旺甚至闕如之結(jié)論；正相反，改革開放以來法學(xué)研究中解釋學(xué)研究或司法解釋學(xué)之成果煌煌，其代表者有：徐國(guó)棟先生的《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》、董皞先生的《司法解釋論》等。

筆者以訴訟類司法解釋為主要對(duì)象展開研究，則是基于以下認(rèn)知：在刑事實(shí)體法領(lǐng)域，客體研究業(yè)已解決罪名之分類適用問題；當(dāng)法無明文規(guī)定之行為的規(guī)制隨著類推制度消解，刑法已從“嚴(yán)刑峻法”時(shí)期走向文明時(shí)代，法院（法官）對(duì)刑事實(shí)體法原則上已無造法的可能。在民事實(shí)體法范疇中，客體分類極為原則，當(dāng)事人等對(duì)糾紛性質(zhì)之爭(zhēng)論受制于當(dāng)事人處分原則；且20世紀(jì)60年代以降，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在厄爾·沃倫（Earl Warren）主導(dǎo)下開始的“憲法司法化”運(yùn)動(dòng)，使法院（法官）對(duì)民事實(shí)體法基本上已無造法之必要。

英美法系國(guó)家在民事案件受理上的登記制原則和刑事訴訟啟動(dòng)上的“預(yù)偵一體”制度，為法院（法官）依據(jù)憲法（修正案）創(chuàng)制先例（precedent）提供了更為廣闊的空間，也為司法判例制度的形成奠定了基礎(chǔ)。而以成文法為代表的大陸法系國(guó)家一般較確定并明晰立法權(quán)和司法權(quán)的邊界，在民事糾紛的解決上對(duì)起訴無法律（成文法）根據(jù)的案件通常不予受理或駁回起訴；在刑事訴訟中以“法無明文規(guī)定不為罪”原則為指導(dǎo)，一般會(huì)作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的裁判。

我國(guó)以成文法為基礎(chǔ)形成的法律體系，彰顯了大陸法系法律文明之傳統(tǒng)。對(duì)于法律漏洞等成文法局限問題的解決，通常是由立法機(jī)關(guān)修法或由立法機(jī)關(guān)牽頭諸多司法、行政機(jī)關(guān)共同作出法律解釋，如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，或由司法機(jī)關(guān)獨(dú)立或聯(lián)合其他機(jī)關(guān)作出司法解釋或司法解釋性質(zhì)的解釋，如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》等。一般意義上講，司法權(quán)以被動(dòng)、中立為特征，行使司法權(quán)的法院的司法解釋當(dāng)然應(yīng)以被動(dòng)、克制為基本樣態(tài)；我國(guó)最高人民法院等作出的司法解釋也不例外。然而，自改革開放以來，我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，社會(huì)矛盾凸顯、經(jīng)濟(jì)糾紛居高不下，如何化解新矛盾、指引經(jīng)濟(jì)交往、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，成為最高人民法院等司法機(jī)關(guān)面對(duì)的新課題。因此，秉承成文法之傳統(tǒng)，同時(shí)克服成文法之局限，直面立法權(quán)與司法權(quán)模糊的邊界，創(chuàng)造出一條符合我國(guó)當(dāng)下司法實(shí)踐中解釋法律的路徑，是筆者選取此課題的原點(diǎn)。

中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)作出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的決定，深化司法體制和司法機(jī)制改革是其題中應(yīng)有之意。在中共中央推進(jìn)司法體制改革的戰(zhàn)略決策指引下，筆者研究造法性司法解釋主要是要探討并試圖解決這樣一些問題：“造法性”司法解釋條件（前提）是什么？司法機(jī)關(guān)“造法”的對(duì)象是什么？“造法性”司法解釋的法律地位與屬性應(yīng)該怎樣認(rèn)識(shí)？在我國(guó)持續(xù)出現(xiàn)的造法性司法解釋的成因？司法機(jī)關(guān)“造法”的限度如何界定？我們能否為司法權(quán)主體所進(jìn)行的適度造法活動(dòng)尋找到明確的理論支持？在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件制約之下，司法者造法的體制應(yīng)如何改造才能獲得必要的正當(dāng)性？符合司法規(guī)律的造法機(jī)制應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建？這些問題的提出與回答實(shí)際上是以立法權(quán)與司法權(quán)的認(rèn)知無法截然地加以區(qū)分，即承認(rèn)立法權(quán)與司法權(quán)之間存在模糊的邊界為前提的。在對(duì)前述系列問題作出必要回應(yīng)的基礎(chǔ)上，筆者企圖為我國(guó)司法實(shí)踐中已然存在的造法性司法解釋提供一套理論支撐和一種較為完備的制度模型。

一

公共權(quán)力的分立與制衡是一個(gè)國(guó)家政治體制中最根本的內(nèi)容。在大陸法系國(guó)家構(gòu)建現(xiàn)代意義上的政治體制的過程中，三權(quán)分立理論毫無例外地成為其憲政基礎(chǔ)。在對(duì)歐洲中世紀(jì)的封建專制給予強(qiáng)烈抨擊的同時(shí)，作為三權(quán)分立理論的創(chuàng)建者，孟德斯鳩竭力倡導(dǎo)法制、政治自由、權(quán)力分立的理論。在三權(quán)分立中，“立法權(quán)是制定法律的權(quán)力，以及頒布其他命令的權(quán)力；而執(zhí)行權(quán)（指行政權(quán)——引者注）是行政管理的權(quán)力，或者，是將已經(jīng)制定并且已經(jīng)頒布的法律或其他命令付諸實(shí)施的權(quán)力（指司法權(quán)）”[2]。而后，三權(quán)分立理論便被當(dāng)做資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家構(gòu)建其民主制度和政權(quán)體制的組織原則。[3]對(duì)英美法系國(guó)家而言，盡管在具體的法律體系方面與大陸法系存在明顯的區(qū)別，但三權(quán)分立思想同樣為其所接受。美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾指出：“所有托付給無論州或全國(guó)政府的權(quán)力，均被分為三大部分：行政、立法、司法。與每一個(gè)這些政府部門相當(dāng)?shù)穆毮軕?yīng)授予一個(gè)分立的公仆機(jī)關(guān)，而這一制度的完善要求分開和劃分這些部門的界限應(yīng)廣泛地和明確地界定。對(duì)這一制度順利進(jìn)行也屬必要的是，被托付以任何這些部門之一的權(quán)力的人不應(yīng)被容許侵犯托付給其他人的權(quán)力，而是每個(gè)人應(yīng)由設(shè)立它的法律限于行使與其本部門相當(dāng)?shù)臋?quán)力，而不是其他權(quán)力。”[4]從三權(quán)分立理論出發(fā)，一般認(rèn)為，立法、司法之間的關(guān)系與界限應(yīng)該是較為明晰的，立法權(quán)與司法權(quán)是截然不同的權(quán)力形式，應(yīng)各司其職。對(duì)法律進(jìn)行解釋，屬于立法權(quán)的內(nèi)容，為立法者的權(quán)力；而司法者在法律適用過程中對(duì)法律的闡釋與說明是對(duì)裁決理由的演繹，不應(yīng)當(dāng)具有立法的色彩。

然而，從實(shí)然層面來看，權(quán)力的分立從來都不是也不可能是絕對(duì)的。學(xué)理上對(duì)三權(quán)分立制度的批評(píng)其實(shí)從未停止，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為法律對(duì)政體而言，就是國(guó)內(nèi)秩序創(chuàng)造和適用的不同層次與階段。[5]當(dāng)立法與行政、立法與司法、司法與行政之間三方面的關(guān)系被理論界劃定得涇渭分明時(shí)，實(shí)踐中立法與司法、行政的關(guān)系卻往往糾纏不清。之所以如此，是因?yàn)椤柏瀼亍?zhí)行法律和其他命令也是可以成為一類方式或方法的”。這些方式或方法“本身當(dāng)然具有普遍性，當(dāng)然具有廣泛性”。故而，“絕大多數(shù)被視為執(zhí)行權(quán)或行政權(quán)的權(quán)力其本身就是立法權(quán)，或者涉及立法權(quán)”。[6]國(guó)家管理社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況之差異引發(fā)了至少兩種解決問題的路徑，其一為大陸法系的絕對(duì)分權(quán)方式。即立法權(quán)歸立法者，司法權(quán)歸司法者；當(dāng)司法者在適法過程中遇到對(duì)法律理解的爭(zhēng)議時(shí)，必須由立法者提供對(duì)法律的權(quán)威性解釋，借以指導(dǎo)司法者正確適法。歐洲大陸在資產(chǎn)階級(jí)大革命以后，正是通過這樣的方法來彌補(bǔ)成文法的漏洞；同時(shí)，此種方法也可以用來預(yù)防和杜絕法官對(duì)立法進(jìn)行釋法的行為，限制法院（法官）的自由裁量權(quán)，以防止司法專橫威脅國(guó)家安全。[7]腓特烈大帝就是絕對(duì)分權(quán)理論的擁護(hù)者和實(shí)踐者。18世紀(jì)末，在腓特烈大帝的主持下，制定并通過了《普魯士民法典》。該法典的條文多達(dá)一萬七千余條，試圖對(duì)各種具體、細(xì)微的事實(shí)與情形進(jìn)行分類，進(jìn)而分別提供細(xì)致且可行的解決方案，以禁止法官對(duì)法律作出任何解釋。如果法官遇到法律漏洞，需要對(duì)法律進(jìn)行解釋，也只能將解釋和適用法律的問題提交給一個(gè)為此專門常設(shè)的“法規(guī)委員會(huì)”（Statutes Commission）進(jìn)行處理。為了解決諸如此類的問題，法國(guó)逐步建立了上訴制度（Cassation），德國(guó)則相應(yīng)設(shè)立了復(fù)審制（Revision）。[8]這些模式不外乎出于類似的愿望，即緩解同樣的兩難困境：既希望回避或獨(dú)自面對(duì)從各個(gè)法院潮水般涌來的法律解釋的訴求，又禁止法院可能有損于分權(quán)原則的自行解釋法律的企圖。令人尷尬的是，糾紛解決發(fā)展的實(shí)踐證明：德意志之普魯士模式必須許可法官在具體辦案時(shí)對(duì)法典的條文進(jìn)行演繹或推理，當(dāng)對(duì)法律的推理、演繹、論證和法律解釋出現(xiàn)交織而模糊了邊界時(shí)，立法機(jī)構(gòu)為阻止法官對(duì)法律的解釋而進(jìn)行的審查也就成了事后諸葛；法律人通過立法方式設(shè)立的法國(guó)式上訴制度和德國(guó)式復(fù)審制度因法律實(shí)踐的需要出現(xiàn)嬗變：法律適用爭(zhēng)議日眾、法律解釋日趨增多，從而使法律解釋者離立法者的身份愈來愈遠(yuǎn)，與糾紛裁量者的身份愈來愈近，最終演變成現(xiàn)代的司法機(jī)構(gòu)——上訴法院和最高法院，其職能也從法律解釋蛻變?yōu)榉蛇m用。針對(duì)這種情況，瑞士的立法明確地列出了法官造法的條件及情形。時(shí)至今日，大陸法系主要國(guó)家依然奉介分立法權(quán)與司法權(quán)的邊界為圭臬，企圖以法律穩(wěn)定性之羽翼遮蔽成文法之漏洞。凡原則必有例外，同為大陸法系的瑞士為解決法理漏洞和法律適用之爭(zhēng)議，許可法官適度“造法”的權(quán)力。1907年的《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“如本法無規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)定裁判，并通過規(guī)定諸法律淵源的適用順序公然地授予法官以補(bǔ)充法律權(quán)。”不難看出，瑞士法律將“法官造法”行為予以法律化。

法律漏洞的存在與法律解釋爭(zhēng)議的凸現(xiàn)是法律人、尤其是法院（法官）無法回避的問題。與大陸法系選擇的解決路徑不同，英美法系從一開始便選擇了法官造法以解決法律適用時(shí)可能出現(xiàn)的法律理解爭(zhēng)議的方法。美國(guó)國(guó)會(huì)通過授權(quán)立法等方式進(jìn)行了有益的嘗試。1934年美國(guó)國(guó)會(huì)明確授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定聯(lián)邦地區(qū)法院第一審的程序規(guī)則；1966年和1967年國(guó)會(huì)再次擴(kuò)大聯(lián)邦最高法院授權(quán)立法的權(quán)限，賦予聯(lián)邦最高法院包括上訴程序、證據(jù)規(guī)則、涉及法院組織體制等方面規(guī)則的制定權(quán)。[9]美國(guó)國(guó)會(huì)之所以將制定訴訟規(guī)則等權(quán)力授予聯(lián)邦最高法院行使，主要是考慮到這些規(guī)則具有高度的司法專業(yè)性與訴訟技術(shù)性，由聯(lián)邦最高法院在總結(jié)聯(lián)邦各級(jí)法院的經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則的基礎(chǔ)上制定相關(guān)規(guī)則，可能最接近司法實(shí)踐的需要，因而可能是最有效的。這些具有立法性質(zhì)的規(guī)則，毋庸諱言就是授權(quán)立法。盡管有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，但并不能掩蓋這樣的本質(zhì)，即美國(guó)聯(lián)邦最高法院制定程序規(guī)則、法院組織體制規(guī)則等方面的行為是司法機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)司法權(quán)或法律適用的“造法”活動(dòng)。這些規(guī)則均具備類似的效力來源：或源于法律，或至少不得違背憲法及修正案的要求[10]，雖規(guī)則各異，但其解決法律漏洞的路徑卻殊途同歸。

可見，為了彌補(bǔ)法律的漏洞，進(jìn)而達(dá)成法律適用的統(tǒng)一，大陸法系與英美法系都賦予或承認(rèn)了司法機(jī)關(guān)有條件立法或“造法”的權(quán)限與功能。不同的是，大陸法系國(guó)家的法律解釋通常以立法機(jī)關(guān)的抽象解釋為內(nèi)容。而英美法系國(guó)家在授權(quán)立法的同時(shí)，允許法官審判個(gè)案時(shí)進(jìn)行法律適用的說明以形成先例（precedent），從而約束后來裁判者的法律適用，因而其法律解釋以具體解釋為內(nèi)容，表現(xiàn)為法官解釋（法院解釋、司法解釋）。故而，在這些國(guó)家“法官立法是被世人所公認(rèn)的一個(gè)現(xiàn)象”，“法官制定的法，一直要比立法者訂立的制定法更為優(yōu)秀”。[11]但無論立法解釋或司法解釋，都是服務(wù)于對(duì)法律規(guī)則統(tǒng)一適用之目的的。

二

在我國(guó)，由于長(zhǎng)期以來秉持的立法“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，相對(duì)于域外國(guó)家法律形式而言，我國(guó)各個(gè)部門法的內(nèi)容均較為簡(jiǎn)略，條文較少，如在民事糾紛解決領(lǐng)域，目前實(shí)體法范疇尚只有《民法通則》作為基礎(chǔ)性指導(dǎo)規(guī)范。因此，面對(duì)紛繁復(fù)雜、新問題層出不窮的司法實(shí)踐，如何保障法律適用的統(tǒng)一就成為一個(gè)亟待解決的難題。新中國(guó)成立之后的最初三十年（1949-1978年）里，我國(guó)法制建設(shè)尚不完備，執(zhí)政黨的相關(guān)文件與國(guó)家臨時(shí)發(fā)布的大量政策在司法實(shí)踐中起著主導(dǎo)作用。十一屆三中全會(huì)以后，隨著1982年《憲法》的頒布及一大批法律、法規(guī)的制定與實(shí)施，立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等在全國(guó)人民代表大會(huì)、人民法院與人民檢察院、國(guó)務(wù)院之間得到了相對(duì)合理的安排。“議行合一”的政體形式中立法權(quán)與司法權(quán)之間分工相對(duì)明晰，構(gòu)架較為合理：全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)承擔(dān)著立法的任務(wù)；人民法院作為審判機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著執(zhí)行司法權(quán)（審判權(quán)）的重任；檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督權(quán)為表現(xiàn)形式分擔(dān)著司法權(quán)（檢察權(quán)）。

對(duì)于在法律適用中存在的理解上的爭(zhēng)議，一般要求通過立法機(jī)關(guān)的闡釋即立法解釋予以解決。法官和檢察官在訴訟過程中必須嚴(yán)格、準(zhǔn)確地適用法律；裁判者對(duì)典型個(gè)案作出的裁判通常只是作為審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行交流，并不具備英美法系國(guó)家先例之特征，更不存在對(duì)后訴案件的拘束力。法官或人民法院審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)或案例匯編同樣也不具備判例的特征和功能，司法實(shí)踐中未表現(xiàn)出基于個(gè)案的司法解釋之形態(tài)和張力。與此同時(shí)，1981年全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，明確指出：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。”此后，這類相關(guān)解釋被稱為司法解釋。全國(guó)人大常委會(huì)在1983年修訂的《人民法院組織法》中再次明確最高人民法院有權(quán)“對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋”。根據(jù)法律的授權(quán)，1997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》和1996年《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》進(jìn)一步對(duì)司法解釋的主體、對(duì)象、內(nèi)容、形式、發(fā)布程序和效力等問題予以明確。由此，不難看出，在我國(guó)司法解釋的主體是被授權(quán)的司法機(jī)關(guān)——最高人民法院和最高人民檢察院；司法解釋以現(xiàn)行的法律規(guī)范為對(duì)象，并以法定程序發(fā)布為路徑；司法解釋一經(jīng)發(fā)布即具備普遍約束力，用以指導(dǎo)和統(tǒng)一司法實(shí)踐，具有準(zhǔn)確體現(xiàn)立法本意和立法導(dǎo)向的作用。司法解釋還可以作出抽象解釋和具體解釋的劃分：抽象解釋表現(xiàn)為最高人民法院和最高人民檢察院通過審判委員會(huì)、檢察委員會(huì)“集體造法”的形式，即司法解釋形式；具體解釋表現(xiàn)為司法人員適用法律處理個(gè)案時(shí)就其中法律理解的爭(zhēng)議問題向最高人民法院請(qǐng)示時(shí)的具體建議，即批復(fù)等形式。

造法性司法解釋屬于司法解釋的一種。對(duì)于法律漏洞的解決，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)（審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等）表現(xiàn)出了在尊重成文法傳統(tǒng)的前提下的司法能動(dòng)性，即突破成文法的規(guī)范約束，通過司法解釋等方式擴(kuò)張司法解釋權(quán)即司法“造法”（造法性司法），以期主動(dòng)解決立法權(quán)與司法權(quán)模糊邊界中的問題，促進(jìn)法律秩序的優(yōu)化。作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，最高人民檢察院的解釋擴(kuò)權(quán)表現(xiàn)尤為明顯：1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中職務(wù)犯罪案件初查權(quán)的規(guī)定、2009年以最高人民檢察院司法解釋形式頒行的《關(guān)于省級(jí)以下人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣缮弦患?jí)人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定（試行）》中對(duì)審查批捕權(quán)限的調(diào)整等，這些解釋都于法無據(jù)或未獲得立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，揭示出實(shí)質(zhì)擁有公訴權(quán)能的檢察機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)時(shí)本能沖動(dòng)。可見，與其他國(guó)家不同，在我國(guó)社會(huì)主義制度建設(shè)中，尤其是在改革開放以來的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法機(jī)關(guān)“造法”即造法性司法解釋具備特定的作用和功能：其一，在立法權(quán)與司法權(quán)之間，造法性司法解釋起著橋梁作用；在法律統(tǒng)一適用中創(chuàng)設(shè)了新的法律解釋主體、解釋對(duì)象、解釋方法，盡管其創(chuàng)制規(guī)則的法律解釋權(quán)或未獲得來自立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。其二，中國(guó)范式的造法性司法解釋具有普遍約束力，對(duì)同一、同類的法律漏洞或重大法律適用爭(zhēng)議的解決具有指導(dǎo)作用；這種司法解釋的性質(zhì)、定位不同于英美法系的法官個(gè)體造法，表現(xiàn)出與以判例形式呈現(xiàn)的個(gè)案解釋法律方式較大的差異性。應(yīng)該說，在統(tǒng)一法律適用的問題上，中國(guó)范式的造法性司法解釋已具備了在遵從大陸法系的法律傳統(tǒng)前提下的獨(dú)特路徑的意義：表現(xiàn)為最高人民法院和最高人民檢察院通過以審判委員會(huì)、檢察委員會(huì)為主要形式的“集體造法”活動(dòng)，類型化為抽象司法解釋的形式。故而，作為內(nèi)生于中國(guó)特色的社會(huì)主義制度下的司法解釋之實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)范式的造法性司法解釋由于具備創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范的形式、功能和路徑，因而有著不可替代的理論和實(shí)踐價(jià)值。

三

依照時(shí)空的維度，筆者以訴訟類造法性司法解釋為對(duì)象，對(duì)我國(guó)造法性司法解釋進(jìn)行了較為全面的考量：時(shí)間維度著力于分析造法性司法解釋存在的歷史必然性與現(xiàn)實(shí)必要性；在空間維度上，則從司法權(quán)、司法體制、司法解釋三個(gè)梯次對(duì)造法性司法解釋進(jìn)行剖析，通過與域外的司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)等相關(guān)制度的比較，以求認(rèn)知并總結(jié)我國(guó)造法性司法解釋應(yīng)有的合理定位；基于前述之梳理，比較鑒別西方法治國(guó)家的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及理論研究成果，評(píng)析目前我國(guó)造法性司法解釋運(yùn)行及研究中存在的問題和成因；以科學(xué)解析我國(guó)“議行合一”的政體為基礎(chǔ)，探討與展望我國(guó)造法性司法解釋體制的未來走向；提出關(guān)于重構(gòu)我國(guó)造法性司法解釋之體制的理論、原則和路徑。

本書除導(dǎo)論外共分為六章，其主要內(nèi)容包括：

第一章為全書的引子。在分析法律解釋權(quán)的屬性和配置的前提下，探究了司法“造法”的歷史起源，及其對(duì)象、方法和意義。繼而對(duì)作為研究工具的內(nèi)涵、外延加以界定，將造法性司法解釋界定為最高司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律的授權(quán)或委托，對(duì)于司法權(quán)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的新問題、新情況，從立法的指導(dǎo)思想和基本原則出發(fā)作出的具有創(chuàng)新性和普遍約束力的司法解釋并以規(guī)范性文件的形式予以體現(xiàn)。同時(shí)，針對(duì)司法解釋的對(duì)象、范圍、形式、效力的相關(guān)爭(zhēng)論，相應(yīng)地梳理出對(duì)于司法解釋“造法性”針鋒相對(duì)的兩個(gè)方面的問題，即其現(xiàn)實(shí)必要性及與法秩序的不兼容性；并提出了研究司法解釋的合理的進(jìn)路，即著手“兩個(gè)區(qū)分，四扇區(qū)域”的劃分，指出對(duì)于司法解釋研究必須確立研究的場(chǎng)域。在對(duì)域外法院（法官）之司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)進(jìn)行評(píng)介的基礎(chǔ)上，簡(jiǎn)析了造法性司法解釋的特點(diǎn)。

第二章主要論證造法性司法解釋的制度基礎(chǔ)。在明確司法權(quán)與司法體制的基本問題上，筆者將司法解釋區(qū)分為作為權(quán)力運(yùn)行的司法解釋與作為權(quán)力配置的司法解釋，前者是在行使具有裁判權(quán)屬性的司法權(quán)過程中的適法性司法解釋，屬于法學(xué)方法論的研究層面；后者是將司法解釋單列為權(quán)力來配置的“造法性”司法解釋，屬于我國(guó)政治制度、司法體制方面的范疇。這一“區(qū)分”實(shí)際上試圖確立造法性司法解釋之研究場(chǎng)域。但是，由于法學(xué)具有實(shí)踐性的特點(diǎn)，二者的分立也是相對(duì)的，彼此之間依然具備較多的關(guān)聯(lián)性。繼而筆者指出，“司法解釋立法化”的命題雖然注意到了造法性司法解釋已經(jīng)超越了“司法權(quán)本身”，但是如試圖用“立法行為”或“準(zhǔn)立法行為”來描述法院（法官）之“造法性”行為，其觀點(diǎn)并不具有合理性。同時(shí)，為什么要把法律解釋權(quán)單列為一種權(quán)力來進(jìn)行配置？在立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的職能劃分中，如何分配法律解釋權(quán)？為什么我國(guó)法律解釋權(quán)被賦予最高司法機(jī)關(guān)行使？在回應(yīng)相關(guān)問題的基礎(chǔ)上，本章界定了造法性司法解釋的基本內(nèi)容和功能。在實(shí)體（刑事實(shí)體法、民事實(shí)體法）法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)秉持克制的態(tài)度，禁止造法性司法解釋的適用；將法律適用的爭(zhēng)議交給法官來裁量，才更符合實(shí)體法適用的規(guī)律。而在訴訟（刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法）法領(lǐng)域，應(yīng)該堅(jiān)持能動(dòng)的原則，細(xì)化程序操作，推進(jìn)造法性司法解釋以適應(yīng)司法改革的現(xiàn)實(shí)邏輯，回應(yīng)保障人權(quán)的客觀需要。在此基礎(chǔ)上，本章系統(tǒng)地論證了造法性司法解釋的地位、屬性、成因及其歷史必然性。

第三章旨在探究司法解釋的效力。首先從造法性司法解釋效力困境的視角，列明了其可能存在合法性危機(jī)、法律適用的非一致性以及司法機(jī)關(guān)利益的不適當(dāng)擴(kuò)張等情形，指出司法解釋的效力在法秩序中的不和諧性直接影響甚至可能否定造法性司法解釋的實(shí)質(zhì)效力。因此，解決造法性司法解釋在法秩序中的內(nèi)生合理性，成為回應(yīng)其實(shí)質(zhì)意義上效力來源的主要路徑。在實(shí)證法的語境下，如何確認(rèn)造法性司法解釋的形式效力？本章試圖總結(jié)出其獲得效力的三種途徑：通過授權(quán)的方式、通過委托的方式以及通過習(xí)慣的方式。而目前我國(guó)造法性司法解釋的效力在形式來源上存在矛盾和沖突：在通過憲法性法律《人民法院組織法》授權(quán)最高人民法院進(jìn)行司法解釋的情況下，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“全國(guó)人大常委會(huì)”）又將《憲法》賦予其的法律解釋權(quán)拆分為立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)，并將司法解釋權(quán)分別委托給最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）行使。同時(shí)，本章論證了造法性解釋實(shí)質(zhì)上的效力來源，即通過習(xí)慣的方式獲得效力；確認(rèn)造法性司法解釋的法律屬性為習(xí)慣法，即造法性司法解釋與最高人民法院的裁判一起構(gòu)成我國(guó)習(xí)慣法；它們的普遍效力來源于習(xí)慣法并因具有習(xí)慣法的品格而成為法律的非正式淵源，表明造法性司法解釋通過習(xí)慣的方式獲得效力，具有內(nèi)生性。筆者進(jìn)而提出，隨著我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型和法律制度的更新，造法性司法解釋亦會(huì)出現(xiàn)生效和失效之情形。

第四章試圖提出造法性司法解釋之本體論，分析了造法性司法解釋的構(gòu)成要件和形成路徑。本章首先明確了造法性司法解釋的主體、類型及權(quán)限，對(duì)最高人民法院和最高人民檢察院的造法性司法解釋權(quán)進(jìn)行了比較，提出最高人民法院和最高人民檢察院在制定造法性司法解釋上具有不同的地位、功能等；同時(shí)，界定了造法性司法解釋的研究對(duì)象和范圍；繼而設(shè)計(jì)了制定造法性司法解釋的具體路徑；結(jié)合典型性的造法性司法解釋，評(píng)析了其基本要件、形成的程序和對(duì)經(jīng)濟(jì)交往與社會(huì)轉(zhuǎn)型的積極意義，以期深化對(duì)主題的認(rèn)識(shí)。

第五章系統(tǒng)地評(píng)析了我國(guó)造法性司法解釋的現(xiàn)狀。本章提出了我國(guó)造法性司法解釋的特有功能，即除了統(tǒng)一法律適用外，在國(guó)家治理以及司法制度方面具有的附加功能，這些附加功能一定程度上超出了在法規(guī)范、法秩序以及法現(xiàn)象下描述司法解釋價(jià)值的范疇；繼而分析了存在特殊功能的原因，即在改革開放背景下，我國(guó)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的重大轉(zhuǎn)型與公民社會(huì)建設(shè)之間的深刻矛盾，大量的糾紛與司法機(jī)關(guān)的糾紛解決能力之間的沖突。在前述基礎(chǔ)上，分析了當(dāng)下我國(guó)造法性解釋中主體、客體以及內(nèi)容等方面存在的問題，并以訴訟類司法解釋為例，在明確研究場(chǎng)域的情況下，對(duì)我國(guó)典型造法性司法解釋進(jìn)行了具體、細(xì)致以及語境化的探討，以期為界定司法解釋的“造法性”的邊界提供現(xiàn)實(shí)可能性。

第六章提出了對(duì)我國(guó)造法性司法解釋制度更新的構(gòu)想。將權(quán)力分立的相對(duì)性原則、司法能動(dòng)性理論、習(xí)慣法的效力淵源、公序良俗原則等作為造法性司法解釋重構(gòu)的理論基礎(chǔ)，本章在承認(rèn)我國(guó)司法解釋具有推進(jìn)統(tǒng)一法律適用和法律創(chuàng)制等雙重功能的前提下，試圖界定我國(guó)司法機(jī)關(guān)“造法”的邊界和限度；提出了司法機(jī)關(guān)“造法”時(shí)應(yīng)遵循的原則，即適度原則和被動(dòng)原則；在評(píng)析現(xiàn)有代表性的改革方案的基礎(chǔ)上，提出更新我國(guó)造法性解釋制度的具體路徑，即在造法性司法解釋權(quán)的配置中，建立從“權(quán)力委托”到“權(quán)力授予”的遞進(jìn)路徑，并從程序、監(jiān)督、救濟(jì)等視角對(duì)造法性司法解釋予以規(guī)范。

四

以造法性司法解釋為視角展開對(duì)法律解釋的研究，不僅要善于發(fā)現(xiàn)散見于各類司法解釋中具體的造法性解釋“形式”的特征，還需要深入思考、提煉、總結(jié)各種司法解釋中“造法”內(nèi)容的共性；既要立足于我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期司法機(jī)關(guān)“造法”的現(xiàn)實(shí)必要性，也應(yīng)借鑒域外司法機(jī)關(guān)“造法”的規(guī)律、有益經(jīng)驗(yàn)；既要考慮我國(guó)司法機(jī)關(guān)運(yùn)用造法性司法解釋應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛和社會(huì)矛盾之功能的能動(dòng)性，也需要考量司法機(jī)關(guān)在司法權(quán)行使中本質(zhì)的被動(dòng)性，唯如此，方能確認(rèn)司法機(jī)關(guān)“造法”的邊界及其規(guī)律性，進(jìn)而提煉出造法性司法解釋的原理和規(guī)則。因此，對(duì)造法性司法解釋的研究，必須采用多樣化的研究方法。

1.邏輯推理為主，輔以實(shí)證的研究方法

作為理論研究常用的一種方法，邏輯推理亦稱思辨，主要表現(xiàn)為研究主體從研究對(duì)象的客觀實(shí)在性出發(fā)，提煉出反映其本質(zhì)的概念、屬性、原理、定律等；并借助于研究對(duì)象所包括的相互關(guān)系和客觀規(guī)律，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治龊屯评淼贸龊侠淼恼J(rèn)識(shí)結(jié)論。這樣的研究方法注重嚴(yán)密、全面、科學(xué)，是界定社會(huì)科學(xué)之研究對(duì)象、客觀規(guī)律、特征、功能等的主要方法。概括造法性司法解釋的歷史發(fā)展及其基本理論，分析造法性司法解釋的成因及存在的必要性、造法規(guī)律和實(shí)現(xiàn)路徑等，皆離不開邏輯推理這種抽象的思維活動(dòng)。

同時(shí)，實(shí)證研究則側(cè)重于造法性司法解釋的本體，強(qiáng)調(diào)對(duì)其現(xiàn)實(shí)存在引發(fā)的各種客觀事實(shí)和現(xiàn)象進(jìn)行觀察、思考。由于造法性司法解釋本身就內(nèi)生于糾紛解決和矛盾消解的司法實(shí)踐中，典型且激烈的社會(huì)矛盾和沖突是司法機(jī)關(guān)造法沖動(dòng)的內(nèi)在成因；源于司法實(shí)踐并服務(wù)于司法實(shí)踐的實(shí)證研究方法也就成為本書研究的主要手段之一，因?yàn)檫壿嬐评淼乃夭暮突A(chǔ)均離不開司法審判等經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

因此，我們既需要抽象性的、概括性的關(guān)于造法性司法解釋的理論研究，也不能脫離對(duì)具體的、個(gè)案的實(shí)證分析。因?yàn)槊撾x實(shí)踐的理論既不具備可接受性，也難以正確指導(dǎo)司法實(shí)踐。具體而言，筆者試圖通過對(duì)改革開放以來形成的造法性司法解釋以及其運(yùn)行規(guī)律進(jìn)行系統(tǒng)性、實(shí)證性的分析與總結(jié)，在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出可能認(rèn)知的關(guān)于司法機(jī)關(guān)“造法”之正當(dāng)性的結(jié)論。

2.以定量分析為基礎(chǔ)，注重定性分析的研究方法

一般而言，在學(xué)術(shù)研究中，定性分析方法的目標(biāo)大多在于厘定研究對(duì)象質(zhì)的規(guī)定性；主要是通過對(duì)研究對(duì)象的構(gòu)成要素及本質(zhì)屬性的分析，確定其性質(zhì)、界定其研究對(duì)象。筆者對(duì)于造法性司法解釋進(jìn)行研究亦是如此——從造法性司法解釋概念的認(rèn)知出發(fā)，廓清其基本內(nèi)涵，確定其法律屬性，并理性地認(rèn)識(shí)其存在的必要性，以確定研究的原點(diǎn)、主線和結(jié)論。

同時(shí)，借助定量分析的方法擴(kuò)展造法性司法解釋研究的檢材范圍。立足于適用較多的造法性司法解釋（即研究對(duì)象之定量）的確定性，運(yùn)用概率論、數(shù)理統(tǒng)計(jì)等科學(xué)方法對(duì)研究對(duì)象具有量化之顯性特征或構(gòu)成要素進(jìn)行類型化的分析、統(tǒng)計(jì)與計(jì)算，從相關(guān)數(shù)據(jù)中得出相對(duì)明確、比較精確和易于衡量的結(jié)論。

定量分析方法和定性分析方法的結(jié)合有利于研究工作的開展，且相互裨益。對(duì)造法性司法解釋進(jìn)行探討的過程中，定性的方法強(qiáng)調(diào)造法性司法解釋的本質(zhì)規(guī)定性，故而不能忽視定性分析方法的適用；同時(shí)在對(duì)造法性司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)性、類型化的量化分析之后，可以驗(yàn)證其質(zhì)的規(guī)定性，相應(yīng)地可以提高所形成的研究結(jié)論的說服力。

3.歷史的、橫向比較的研究方法

社會(huì)科學(xué)的研究工作，離不開對(duì)與研究對(duì)象相關(guān)的國(guó)家政治、歷史、文化背景和社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治制度變遷的考查，法學(xué)研究亦不例外。歷史的分析方法要求我們對(duì)立法解釋、司法解釋、造法性司法解釋的形成發(fā)展過程予以系統(tǒng)的梳理，以此為基礎(chǔ)，以造法性司法解釋作為研究命題，且以我國(guó)訴訟制度的實(shí)踐樣態(tài)為研究視角。在此背景下，首先需要了解長(zhǎng)期以來在我國(guó)各個(gè)不同的發(fā)展階段出現(xiàn)過的造法性司法解釋的表現(xiàn)形式、歷史成因、制度特點(diǎn)等；其次，也要求研究者以開闊的視野掌握已經(jīng)形成的各類形式的相關(guān)研究成果。

同時(shí)，還需要從橫向的視角對(duì)造法性司法解釋進(jìn)行比較研究，即對(duì)不同國(guó)家和地區(qū)目前存在的造法性司法解釋制度進(jìn)行評(píng)介；重點(diǎn)分析18世紀(jì)以來大陸法系各國(guó)限制“法官造法”和英美法系各國(guó)授權(quán)“法官造法”之歷史背景、制度成因和發(fā)展?fàn)顟B(tài)；對(duì)各個(gè)國(guó)家解決法律適用爭(zhēng)議和填補(bǔ)法律漏洞的相關(guān)理論進(jìn)行分析，以期總結(jié)出具有主要代表性的國(guó)家區(qū)分、消解法律適用爭(zhēng)議和解決法律漏洞的路徑差異、功能區(qū)分和價(jià)值取向等。在國(guó)家治理的制度設(shè)計(jì)中，如何區(qū)分法律創(chuàng)制和法律實(shí)施？如何面對(duì)立法和司法的模糊邊界？經(jīng)過不同視角的比較，我們應(yīng)當(dāng)明晰不同法系、不同國(guó)家的司法者在解決法律漏洞、消解法律適用爭(zhēng)議，進(jìn)而創(chuàng)制司法規(guī)則上的共性和差異，以期在解決法律漏洞和法律適用爭(zhēng)議的制度設(shè)計(jì)中，為我國(guó)司法機(jī)關(guān)構(gòu)建一條推動(dòng)我國(guó)司法改革、符合我國(guó)國(guó)情、滿足社會(huì)公民期待的創(chuàng)新之路。

此外，價(jià)值分析法和語義分析法也是筆者著文時(shí)使用的基本方法。因?yàn)椋豁?xiàng)社會(huì)制度的設(shè)計(jì)必須服務(wù)于一個(gè)國(guó)家最大多數(shù)公民的福祉，符合主要公民最大公約數(shù)的主流價(jià)值觀與利益訴求。同時(shí)，對(duì)一個(gè)問題的閱讀、理解和認(rèn)知既是形成共同價(jià)值觀的基礎(chǔ)，也是形成社會(huì)科學(xué)的前提條件。如前所述，我國(guó)解釋學(xué)的歷史發(fā)展即是從章句到義理的演變。談及中國(guó)解釋學(xué)的源起時(shí)，我國(guó)著名哲學(xué)家湯一介先生在其所著《能否創(chuàng)建中國(guó)的解釋學(xué)》一文中指出，我國(guó)漢朝的“章句之學(xué)”的特點(diǎn)是分章析句，一章一句甚至一個(gè)字一個(gè)字地詳細(xì)解釋。“至魏晉注釋經(jīng)典的方法為之一變，或采取‘得意忘言’、或采取‘辨明析理’等簡(jiǎn)明并帶有思辨的方法”[12]。在法學(xué)研究領(lǐng)域亦不例外，語言的功能不僅在于一般性地交流觀點(diǎn)、思想，立法、執(zhí)法和司法過程本身皆伴隨著系統(tǒng)的語言（即語言體系）分析、辨識(shí)和運(yùn)用。筆者在研究司法解釋中“造法性”的成因、形式、功能及其路徑等時(shí)，不可避免地既要對(duì)造法性司法解釋的相關(guān)概念（內(nèi)涵、外延等）進(jìn)行界定，更需要對(duì)所涉及的相關(guān)具體條文內(nèi)容、邏輯關(guān)系等加以分析。唯如此，方能準(zhǔn)確把握現(xiàn)行立法的精髓和旨意，了解現(xiàn)行立法與相關(guān)爭(zhēng)議的邏輯關(guān)系，進(jìn)而解釋法律、適用法律或適度“創(chuàng)造”法律。