四、語意限定

（一）網絡、互聯網和因特網

事實上，從技術研究的角度出發，網絡、互聯網和因特網是三個有著不同所指的、位階不同的概念。

網絡原本只是一個描述性的概念，按照《現代漢語詞典》的解釋指的是“網狀的東西”。但隨著計算機技術的發展，網絡已有特定涵義。從廣義上講，網絡包括“三網”，即電信網絡、廣播電視網絡和計算機網絡。[44]這三種網絡向用戶提供的服務不同。電信網絡的用戶可得到電話、電報以及傳真等服務。廣播電視網絡的用戶能收聽、觀看各種廣播電視節目。計算機網絡則使用戶能夠迅速傳送數據文件以及從網絡上查找并獲取各種有用資料，包括圖像和視頻文件等。這三種網絡中發展最快并起到核心作用的是計算機網絡，特別是通過一定的通信協議（通信規則）將若干個計算機網絡互聯而形成的“計算機網絡的網絡”（network of networks）。

對于基于通信協議所形成的“計算機網絡的網絡”，英文中有兩個對應的語詞：internet和Internet；對于以上兩個語詞，中文的對應譯名是互聯網和因特網。[45]以小寫字母i開始的internet（互聯網）是一個通用名詞，指由若干計算機網絡相互連接而成的網絡[46]，在這些網絡之間的通信協議可以是任意的。以大寫字母I開始的Internet（因特網）則是一個專用名詞，它特指目前全球最大的一個計算機互聯網，是由美國的阿帕網（ARPA）發展演變而來的。[47]因特網是采用傳輸控制協議/網際協議（TCP/IP協議）作為通訊規則的互聯網絡。[48]但是，因特網并不是全球唯一的互聯網絡。例如在歐洲，跨國的互聯網絡就有“歐盟網”（Euronet），“歐洲學術與研究網”（EARN），“歐洲信息網”（EIN），在美國還有“國際學術網”（BITNET），世界范圍的還有“飛多網”（全球性的BBS系統）等。可以簡單地用下圖表示三個概念的位階關系：

雖然在技術層面對于網絡、互聯網、因特網有嚴格的界分，但在網絡技術的發展過程中，因特網因其發展速度和規模已逐步成為互聯網、網絡的典型代表，所以在語詞的實際使用過程中，三者已經通用，均代表者以特定的TCP/IP協議的互聯網絡。本書亦遵循以上慣例，在書中不對三者進行區分，主要使用互聯網一詞，并對“互聯網”作出如下說明：

互聯網是網絡時代信息傳播的主要媒介，本質上屬于計算機網絡。互聯網是由美國的阿帕網（ARPANET）發展演變而來的，1995年10月24日，由美國國家科學技術委員會所屬計算、信息與通信委員會設立的“聯邦網絡委員會”（The Federal Networking Council, FNC）[49]通過了一項關于“互聯網定義”的決議，這項決議概括了互聯網的基礎技術特征：

聯邦網絡委員會認為，下述語言反映了我們對‘互聯網’這個詞的定義。‘互聯網’指的是全球性的信息系統——

1.通過全球性的唯一地址邏輯地鏈接在一起。這個地址是建立在“網際協議”（IP）或今后其他協議基礎之上的。

2.可以通過‘傳輸控制協議’和‘網際協議’（TCP/IP），或者今后其他接替的協議來進行通信。

3.可以讓公共用戶或者私人用戶使用高水平的服務。這種服務是建立在上述通訊及相關的基礎設施之上的。[50]

由于互聯網的產生和發展，現代社會中作品傳播的技術環境呈現多元化的趨勢：作品不僅可選擇通過傳統的傳播方式，如印刷、錄音、錄像等，進行傳播，而且也可以選擇以數字化的形式在互聯網中進行快速、實時地傳播。

（二）著作權和版權

著作權制度作為一種文化產權制度，首先發端于西方國家。各國基于政治、社會、經濟和文化意識的差異，在法律制度的構建方面形成了功能趨同但風格迥異的法律傳統。[51]其一，是以英美為代表的普通法系國家奉行“商業著作權”學說，認為著作權的實質乃是為商業目的而復制作品的權利，創作者的權利在這里被表述為Copyright（即版權）。版權對應的英文單詞可以拆分為“復制”（copy）和“權利”（right），字面含義是指復制的權利。因此普通法系國家在版權立法中通常涉及權利人對于作品復制和使用行為的控制，以經濟權利保護為核心。其二，是大陸法系國家強調對于作者精神權利的保護，將創作者的權利稱為author's right[52]，該英文語詞的直譯為“作者權”，立法中一般稱之為“著作權”。除英語外，在大陸法系傳統的歐陸各國語文中，著作權一般都是由“作者”與“權利”聯合而成，如法語Droitd'auteur、德語Urheberrecht、意大利語Dirittod'autore。采著作權的立法模式下作者的權益得到普遍的強調，大多突出著作權是天賦的權利，是一種人權。在著作權體系下，創作者——自然人——的利益得到彰顯；傳播者的利益雖得到重視，但被認為是源自著作權，一般被稱為相關權。綜上，版權（copyright）與著作權（author's right）是在不同法系下生長而成的對于智力創造物進行保護的法律術語，各自均根源于特定的歷史因素和人文因素。照常理，兩者不可等同。

中國自清末變法以來一直遵循大陸法系傳統，本應一以貫之地在立法中使用“著作權”這一法律術語。但情況并非如此，中國在20世紀80年代以降的民事基本立法及著作權專門立法中人為地將二者視為同義語：《民法通則》（1986）的篇章題目中在著作權后括注版權；《著作權法》自1990年以來均明確規定，“本法所稱的著作權即版權”。立法上采取的等同模式也客觀上影響了法學理論研究，在大多數的學術著作中均交替使用“版權”和“著作權”兩語詞。本書在論述過程中為保證行文的連續性和一致性將原則上統一使用“著作權”一詞，但在如下特殊語境下將使用“版權”一詞：第一，對英美法系國家法域內問題進行討論，如依據《美國版權法》對避風港（safe harbor）法律制度進行討論；第二，所引用文獻中作者使用的“版權”中文或對應外文語詞在非必要時不作更動。

（三）網絡服務提供者

網絡服務提供者（Internet Service Provider, ISP）是因應技術發展而出現的參與作品傳播的新類型主體，是指通過互聯網絡為公眾獲取信息提供技術服務的機構。[53]在中國，最早關于ISP的法律定義可以參見2005年由國家版權局和信息產業部頒布的《互聯網著作權行政保護辦法》，其中第2條規定，“本辦法適用于互聯網信息服務中根據互聯網內容提供者的指令，通過互聯網自動提供作品、錄音錄像制品等內容的上載、存儲、鏈接或搜索服務等功能，且對存儲和傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為”。該辦法的保護對象限于互聯網信息服務提供者，所提供的服務類型是上載、存儲、鏈接或搜索。2006年《信息網絡傳播權保護條例》中規制的ISP范圍廣于《互聯網著作權行政保護辦法》，包括指提供自動接入服務或自動傳輸服務的ISP、提供系統緩存服務的ISP、提供信息存儲空間的ISP和提供搜索或鏈接服務的ISP。2010年《侵權責任法》特設專條對網絡侵權行為進行規制，但是沒有對ISP作出法律定義，亦沒有列舉該法規制的ISP范圍。

由于其在作品傳播過程中的關鍵作用，世界各國立法的趨勢是要求ISP須在一定情況下為他人利用網絡實施的行為承擔責任。ISP在互聯網環境中為公眾獲取信息提供技術服務，包括接入服務、系統緩存服務、信息存儲空間服務、搜索或鏈接服務等。在提供服務的過程中，ISP對信息不進行具體的選擇、編輯和加工。由于ISP其對于網絡中傳輸的內容不進行任何的編輯、選擇、加工，因此其可以“技術中立”原則進行侵權抗辯，并僅在有過錯的情況下方對用戶利用網絡實施的著作權侵權行為承擔損害賠償的法律責任。[54]