導論

一、什么是事實行為

（一）域外的學理

作為民法學的基本概念之一，事實行為是民法學理中不可或缺的闡述對象。從歷史淵源來看，它與其他行為一樣，應是從德國民法學發(fā)展出來的基本概念，并影響到其他國家和地區(qū)的認識。

1.德國學理

在德國民法學理中，事實行為（Realakt）是指產(chǎn)生事實后果并由法律規(guī)定其法律效果的合法行為。[1]這個概念有以下內(nèi)涵要素：（1）行為，即事實行為指向受內(nèi)心意思支配，且能引起可覺察后果的人的外部行動舉止。為了使行為產(chǎn)生法律效果，行為人的意志應在正常情況下得到表達，也即行為人認識到其行為能產(chǎn)生一定效果。（2）合法性，即事實行為是合法行為，屬于不違背法律規(guī)定的禁令、命令或不成文的行為義務，且原則上不會引起不利后果的行為。（3）事實后果，即事實行為導致客觀存于外界、明顯有物理或技術品質(zhì)的事態(tài)變化。（4）法律效力，即事實行為必須引起法律規(guī)定的法律效果，由此表明事實行為具有法律上的重大意義，因此它屬于有法律意義的行為。[2]

據(jù)此，在法律事實的框架內(nèi)，事實行為與法律行為、準法律行為一道，均屬于合法行為。[3]不過，法律行為和準法律行為是表示行為，事實行為則是非表示行為，正因為如此，從意思表示的接受者出發(fā)規(guī)定的關于意思表示的發(fā)出和解釋，在事實行為無從談起。[4]此外，法律行為的效果取決于當事人的意思，屬于效果意定的行為，與此不同，事實行為與準法律行為一樣，法律效果均由法律規(guī)定，而不取決于行為人的希望，屬于效果法定的行為。[5]概括而言，事實行為是無須表示的、效果由法律規(guī)定的合法行為。

2.葡萄牙學理

葡萄牙民法學對事實行為的界定直接汲取了德國的學理，即事實行為表現(xiàn)為為某種實質(zhì)結(jié)果或事實結(jié)果的成立或?qū)崿F(xiàn)，根據(jù)法律，該物質(zhì)或事實結(jié)果是與特定的法律效果相聯(lián)系的，如因加工取得所有權(quán)、對動物或動產(chǎn)的先占、珍藏的發(fā)現(xiàn)、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、工業(yè)發(fā)明、藝術文學或科學創(chuàng)作、因?qū)嵸|(zhì)行動而取得或喪失占有等。事實行為與準法律行為屬于有意識的法律事實，是與法律行為對應的簡單法律行為，即其效果縱令行為人原先并未預定或并未希望其產(chǎn)生，但仍然產(chǎn)生的有意識的事實，但通常行為人的意愿同產(chǎn)生的效果會彼此相符。不過，并不一定要有這樣一個意愿，才會產(chǎn)生預期想產(chǎn)生的與該簡單法律行為的類型相符的效果。[6]這種見解與德國民法學的認識完全一致。

3.日本學理

日本學者將事實行為作為適法行為的一種，稱為非表現(xiàn)行為，以與作為準法律行為的表現(xiàn)行為相對，它是以一定外形的行為為本體，在以一定的意識和精神作用為要件的場合，其精神作用占據(jù)從屬地位，先占、無因管理均為適例。[7]顯然，這種界定突出了事實行為是合法行為和非表示行為的特性。

（二）我國的認識

1.我國民國時期和臺灣地區(qū)的學理

我國民國時期和臺灣地區(qū)民法學普遍把事實行為作為合法行為的一類[8]，它與法律行為、準法律行為相對，具體包括如先占、加工、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、無因管理、住所的設定及廢止等。在界定時，有學理側(cè)重于事實行為是非表示行為的特性，如稱之為純系表達事實，并無表示的意思，仍能產(chǎn)生法律效果。[9]有學理側(cè)重于其效果法定的特性，如將它稱為基于特定的狀態(tài)或經(jīng)過，法律因此所生的結(jié)果，特付以法律上的效力的行為。[10]有學理結(jié)合上述兩種特性，把事實行為稱為行為人并無表示之意思與行為，而純因某種事實上的行為本身而由法律賦予一定效果的情事。[11]比較而言，最后一種界定能更全面體現(xiàn)事實行為的特性。

2.我國大陸地區(qū)的學理

我國大陸地區(qū)民法學對事實行為的認識差異較大。有學理與前述認識一樣，把事實行為作為合法行為的一類，與法律行為、準法律行為相對，并注重其非表示行為的特性，如將其稱為行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅民事法律關系的意思，但客觀上能引起同樣后果的行為，包括如先占、加工、遺失物的拾得、埋藏物和隱藏物的發(fā)現(xiàn)等。[12]有學理把事實行為與法律行為、準法律行為相對，注重其效果法定的特性，如將其稱為行為人實施一定的行為時在主觀上沒有確立、變更或消滅某一民事法律關系的意識，但由于法律的規(guī)定，同樣會引起一定的民事法律后果的行為，并進一步認定它有合法和非法之分，前者如從事智力創(chuàng)造活動、拾得遺失物等，后者如侵害國家、集體的財產(chǎn)或他人的人身、財產(chǎn)的行為等。[13]還有學理不明確事實行為是否合法行為，而是突出其非表示行為和效果法定的特性，如將其稱為行為人沒有產(chǎn)生一定民事法律后果的意思表示，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為。[14]很明顯，與前述區(qū)域的民法學一樣，我國大陸地區(qū)民法學認可事實行為的非表示行為、效果法定的特性，但就它是否合法行為方面，未取得共識。

3.我國法院的見解

雖然我國大陸地區(qū)民法學理存在上述爭議，但其共識相當明顯。與此相比，我國法院對事實行為的認知沒有定規(guī)可循，差異相當大。通過梳理北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫的相關法律文書，可知法院對事實行為的認知有以下幾種：

第一，以有無法律意義為標準，把不具有法律意義的行為作為事實行為。比如，在一起房屋買賣糾紛中，再審法院認為：“要約邀請是一方當事人邀請另一方當事人向自己發(fā)出要約。要約是以訂立合同為目的的具有法律意義的意思表示行為，一經(jīng)發(fā)出就產(chǎn)生一定的法律效果。要約邀請在性質(zhì)上是一種事實行為，本身并不具有法律意義，即使一方依邀請向另一方發(fā)出了要約，另一方也沒有承諾的義務。”本案中，再審被申請人在房地產(chǎn)市場網(wǎng)發(fā)布的商品房信息中，并不包含商品房買賣合同的主要條款，屬于要約邀請。商品房買賣合同的內(nèi)容、主要條款，還待雙方進一步商榷后確定。再審申請人認為該信息是要約、房屋具體事項當屬合同內(nèi)容，無事實和法律依據(jù)。[15]又如，在一起機動車損害賠償案件中，一審法院認為，被告王某無償搭乘原告等人的行為，屬于事實行為，雙方在搭乘之初均無意設定法律上的權(quán)利義務關系，不構(gòu)成具有法律行為的義務幫工關系，應為好意施惠。[16]

第二，與上述認識不同，不少法院把事實行為看成有法律意義的行為，并以是否實際發(fā)生為標準，把實際發(fā)生的行為看成事實行為。這種層面上的事實行為包含了諸多形態(tài)，舉其要者，主要有：（1）不動產(chǎn)登記行為，如在一起財產(chǎn)權(quán)屬糾紛中，再審法院認為，十六個窨井的土地使用權(quán)是經(jīng)過登記的，如果是部分轉(zhuǎn)讓，窨井的土地使用權(quán)也應該進行變更登記，但無該變更登記的事實行為發(fā)生。[17]（2）合同，如在一起返還原物糾紛案中，一審法院認為：“簽訂第二輪承包合同時，第一輪以其他方式承包的蘋果樹地承包合同盡管沒有到期，簽訂第二輪承包合同這一事實行為已經(jīng)導致第一輪承包合同實際解除了。”[18]（3）訂立和履行合同的交易過程，如在一起排除妨礙糾紛案中，一審法院認為，原告根據(jù)茅臺城區(qū)改造總體規(guī)劃立項審批建設要求，對位于茅臺鎮(zhèn)楊柳灣社區(qū)回遷安置樓進行工程建設，并按照國家相關拆遷安置方案規(guī)定，與被拆遷戶簽訂《房屋拆遷補償安置協(xié)議》，予以拆遷補償安置的事實行為，符合法律的相關規(guī)定，本院予以確認。[19]（4）沒有義務而為的正當行為，如在一起物權(quán)保護糾紛案中，一審法院認為：“被告的上述事實行為能夠表明，在沒有法定和約定義務的情況下，為了原告利益管理原告事務，積極聯(lián)系和要求施工單位進行修復的結(jié)果客觀也有益于原告，該行為并不和原告應可推知的意思相違背，原告也認可被告出于善意對原告的房屋進行維修和保養(yǎng)。”[20]（5）侵害他人權(quán)益的不當行為，如在一起排除妨礙糾紛案中，一審法院認為，本案中被告辛某將垃圾堆放于原告房屋門前這一不斷持續(xù)的事實行為，雖然沒有剝奪原告對房屋的占有，但卻使原告的物權(quán)受到干擾而不能正常行使，不僅妨害了原告對房屋占有、使用的權(quán)能，而且影響了物的效用，原告作為權(quán)利人有權(quán)要求被告排除妨害。[21]

第三，有些法院在法律文書的說理中，未表露出把事實行為看成實際發(fā)生的行為的意思，而是認為事實行為有合法和違法之分，如在一起不當?shù)美m紛案中，一審法院認為，侵權(quán)行為之債因不法行為而發(fā)生，無因管理之債因合法的事實行為而發(fā)生。[22]又如，在一起物權(quán)保護糾紛案中，一審法院認為，侵權(quán)行為是侵害他人合法民事權(quán)益的事實行為，本案原告享有土地使用權(quán)和建筑施工權(quán)，被告對原告施工活動進行阻撓，對原告依法享有物權(quán)的實施妨礙，屬侵權(quán)行為，應當承擔相應民事責任。[23]

第四，有些法院則以是否產(chǎn)生法律效果為標準，把與法律行為相對，也即不是通過意思表示產(chǎn)生法律效果的行為作為事實行為。比如，在一起合同糾紛中，一審法院認為，王某持有借款協(xié)議和接受李某償還1萬元錢，只是將李某還款作為張某支付欠款的資金來源，并未同意張某以轉(zhuǎn)讓債權(quán)方式抵償欠款，也未作出免除張某還款的意思表示，因此，王某的行為是事實行為，不是民事法律行為，不能證明張某主張王某追認張某轉(zhuǎn)委托李某交易的事實。[24]又如，在一起民間借貸糾紛中，二審法院認為：“房屋交付僅為事實行為，其本身并不包含意思表示，而本案買賣合同中并無以房屋抵債的約定內(nèi)容，無法直接產(chǎn)生清償60萬元借款的法律效果。”[25]

在此還要提及的是，有的法院對事實行為和法律行為的理解，與學理并不一致，如在一起物權(quán)確認糾紛案中，二審法院認為，公章使用是事實行為，行政許可、行政確認是法律行為。[26]

第五，有些法院在法律行為范疇中理解事實行為，即以是否表示內(nèi)心的意思為標準，把不表示內(nèi)心意思但已實際作出的行為作為事實行為，它實際上就是意思表示的默示形式。比如，在一起醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，二審法院認為：“民事法律行為是由意思表示和其他事實要素兩部分組成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。所謂民事法律行為的默示形式是指民事主體不用語言、文字等方式直接表達其內(nèi)在意思，而是以實施某種行為或不實施某種行為間接地依法律規(guī)定、約定、習慣或常理推知其意思的表示形式。也就是說在一定情況下，行為人不以語言、文字、錄音錄像等明示方法，而用作為或不作為的事實行為進行意思表示的方式。”據(jù)此，上訴人劉某雖然未在其丈夫死亡損害賠償調(diào)解書上簽字，但其在雙方簽字前知道并參與了調(diào)解事宜，只是中途因處理死者的喪事提前回家，在其女兒將在被上訴人處領取的賠償款交給劉某，直至劉某向法院提起訴訟期間，其未向被上訴人及有關部門就調(diào)解書的內(nèi)容提出異議，并將該款用于處理死者的喪事，該行為應認定為對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的默示同意。故上訴人上訴主張其未在該調(diào)解書上簽字，故該調(diào)解書對其沒有約束力的主張不能成立。[27]

又如，在一起城市公交運輸合同糾紛案中，一審法院認為：“關于原、被告雙方是否成立城市公交運輸合同的問題，主要應從城市公交運輸合同成立的要件以及本案中雙方的事實行為進行判斷。一般意義上，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。城市公交運輸合同作為公共運輸合同的一種，不同于一般的運輸合同，法律規(guī)定其承運人不得拒絕旅客通常、合理的運輸要求，而通常情況下旅客在上車乃至客車行駛后才能進行支付票款的行為，所以城市公交運輸合同在旅客上車時雙方即以事實行為達成了合意，該合同自此即告成立并生效。”[28]

第六，《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”有些法院據(jù)此把合法建造、拆除等行為作為事實行為來看待。比如，在一起占有返還糾紛案中，一審法院認為：“因其合法建造的事實行為而設立物權(quán)，自建造的事實行為成就時即發(fā)生效力，房屋建好后建造人即在事實上取得了房屋的所有權(quán)。”[29]又如，在一起所有權(quán)確認糾紛案中，二審法院認為：“涉訴宅院內(nèi)的房屋已經(jīng)被拆除，標的物已經(jīng)因為事實行為滅失。”[30]

二、為什么研究事實行為

通過本書參考的諸當代德國文獻著述可知，德國的民法總論讀本都會涉及事實行為，但基本上將之作為法律行為的配菜，篇幅較短，言之甚簡，而債法、物權(quán)法等民法分論在處理無因管理、加工等事實行為的具體類型時，又都關注各自的制度構(gòu)造，缺乏從一般理論到具體運用的整體把握。這一格局同樣是葡萄牙、日本和我國臺灣地區(qū)民法學理的現(xiàn)實。[31]如果非要從理論上歸結(jié)其癥結(jié)原因，功利主義應最為恰當，即在諸經(jīng)典民法文本乃至民法學理系統(tǒng)中，與法律行為相比，事實行為的影響著實不大，對它投入過分的熱情和精力，似乎是用大炮打蚊子，故小篇幅簡要論述對它絕對是量體裁衣，不會浪費。

不過，即便事實行為是跑龍?zhí)祝K究是民法行為制度中不可或缺的一員，是最基礎的民法規(guī)范之一，如在民法體系中定位不妥或擺放不當，它恰似鞋里那顆小石子，整個制度將因此中看卻不好用。其實，在理論研究中，只要不泥古并常反思，隨著語境和視角轉(zhuǎn)換，常識中可能有新問題，小問題也許有大意義，事實行為即如是論題，對它進行專題研究當然有其價值。

首先，作為法律事實的一種，事實行為是能產(chǎn)生事實后果且因此依法與法律效果銜接的行為，房屋新成、機器毀損等就是在此所謂的事實后果。不少人在認識事實行為時，往往會忽視它作為法律事實所本有的規(guī)范意義，而直接把諸如A建造房屋、B拆除房屋這樣的具體行為當成事實行為的模本，前文提及的有關法院的判決就是明證。正如后文將指出的，這種認知陷入過度具體化的泥沼，失去抽象規(guī)范意義的指向，會產(chǎn)生不必要的理解歧義。不幸的是，對事實行為的這種認識模式，同樣也存在于對法律行為、準法律行為等的理解當中，可以說，問題出在對法律事實這一基礎概念的認知。既然如此，要回歸正確的認知方向，也就離不開對法律事實進行正本清源的意義辨析。就此而言，以事實行為為研究切入點，無非是抓了一把藥引，希冀借此引發(fā)正確理解法律事實的藥效，其價值不可謂不大。

其次，法律事實是一個多層級的體系架構(gòu)，事實行為在其中占有一席之地，這意味著它獨立于法律行為等其他法律事實。在此背景下，準確而系統(tǒng)地掌握事實行為的常態(tài)規(guī)律，不僅能豐富和深化我們對事實行為自身的理解，并借此統(tǒng)領各種具體的事實行為，同時還能劃定它與其他法律事實的邊界，加深對其他法律事實的認識，進而避免出現(xiàn)規(guī)則矛盾和體系悖論。這么說，不是“為賦新詞強說愁”，而是確有所指。比如，要約邀請是事實行為、準法律行為或意思表示，在我國臺灣地區(qū)及日本富有爭議[32]，問題點當然出在如何界分這三者。

與德國、葡萄牙、日本和我國臺灣地區(qū)一樣，我國大陸的民法學也未給予事實行為足夠的關注，事實行為究竟何指，真得不是像教科書說的那樣清楚。比如，學理對于事實行為與準法律行為的理解，除了認為兩者各自為政的多數(shù)觀點，還有認為前者包含后者[33]，或后者包含前者的觀點[34]。又如，德國、日本和中華民國時期、我國臺灣地區(qū)民法學普遍把事實行為歸為合法行為，將侵權(quán)行為歸為違法行為，侵權(quán)行為因此不是事實行為，但在我國大陸民法學語境中，有見解認為，從事實行為與侵權(quán)行為的內(nèi)容和特點來看，它們高度重合，都不以意思表示為要素，效果都由法律規(guī)定，是兩個互容的概念，可以說侵權(quán)行為就是違法的事實行為[35]，而正如前文所見，這種見解也影響到我國法院對事實行為的認識。

要注意的是，在我國大陸，法律文本用語、學理表述用語和法院裁判用語往往不一致，各有所指，這會額外增加法律術語的理解和適用成本。仍以要約邀請為例，《合同法》第15條第1款把要約邀請界定為“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”，單以此為據(jù)，要約邀請與要約（《合同法》第14條）一樣，均屬于意思表示。而前文提及的法院判決卻將它作為事實行為，并歸為沒有法律意義的行為。意思表示、事實行為和無法律意義的行為顯然不在同一意義層面，但正如我們所見，要約邀請在實踐中同時跨越了這三個意義范疇，這種認知結(jié)果不能不令人感到驚愕。可以說，上述爭議事關民法的學理自洽、制度調(diào)配和規(guī)范和諧，當屬理論和實務大事，需要認真對待。

再者，事實行為和其他法律事實既相互隔離又互相排斥，但這并非它們關系的全部，以事實行為與法律行為為例，它們在委任、無因管理、承攬加工等諸多領域均有并存的空間，法律規(guī)范也因此配合適用，如何解釋這種既互斥又并存的看似矛盾之處，對于行為規(guī)范以及法律適用的正確理解均有顯著意義。而且，在厘清事實行為的地位、辨析與其他法律事實的差異、明確其獨特的構(gòu)造要素的基礎上，跳出事實行為自身的框架，明辨它與其他法律事實在不同語境中的關系樣態(tài)和互動規(guī)律，可以更深入、更充分、更完整地總括其規(guī)范真貌、運行規(guī)律和基礎理論框架。

最后，從德國民法學的研究成果來看，圍繞行為人主觀意思在構(gòu)成要件中的作用和地位，事實行為得以類型化和體系化，它分為無目的意思的事實行為（nichtfinalen Realakte）、目的意思不獨立的事實行為（Handeln mit unselbstaendig finalem Willenselement）和目的意思獨立的事實行為（Handeln mit selbstaendig finalem Willenselement）。[36]這種精細化的知識對事實行為進行了更細致的區(qū)分，有助于具體規(guī)范的歸類和適用，其實質(zhì)意義不容小覷。而這種細分在我國民法學中是看不到的，對它們加以深入分析，對于我國民法學理完善事實行為的知識，無疑有著積極作用。

三、怎么研究事實行為

事實行為所涉及的問題既有整體性的，如應從哪種角度來認知它，也有細節(jié)性的，如要約邀請是否事實行為，無論是哪類問題，解決的關鍵都不宜是見招拆招，而是要從基礎層面來進行整體盤點，把它放在法律事實的大框架內(nèi)，界定它的基本內(nèi)涵，劃分它與其他法律事實的界限，梳理它的主要類型，厘清它與其他法律事實的關聯(lián)。只有這樣，才能綱舉目張，不至于在解決問題時顧此失彼。而這樣做，實際是以民法規(guī)范和學理的體系化架構(gòu)為基本背景，著眼于民法總論、債法和物權(quán)法在制度上相互交錯的現(xiàn)實，以事實行為是一種法律事實為出發(fā)點，盡可能厘清它與上下層級、同層級的其他概念、規(guī)范之間復雜而有序的關系，以求勾勒出立體的、寫實的事實行為概貌。

大體說來，在我們熟知的民法學知識中，法律事實是一個層級制和體系化的架構(gòu)，事實行為是這個架構(gòu)的有機組成環(huán)節(jié)，民法教科書也往往在法律事實中提及它，這說明事實行為是法律事實的一類。這樣說，當然表明事實行為不同于、也不能歸為非法律事實的事實，但更重要的，是說理解事實行為的出發(fā)點是法律事實，只有厘清法律事實的意義，才能準確定位和認知事實行為。故而，辨析法律事實的意義，就成了本書的出發(fā)點。

事實行為無疑是行為，它在法律事實的分類中，屬于與自然事實等非行為類法律事實相對的行為類法律事實。要明確這一定位，應通過對比的方式來界分事實行為與非行為類法律事實，而完成這種界分的前提，是先厘定行為和自然事實等的法律內(nèi)涵。也就是說，通過在正面闡釋行為的法律意義，可為事實行為提供母本，再通過它與非行為類法律事實的對比，能在行為類法律事實這一層面準確理解事實行為。與在法律事實層面上理解事實行為相比，在行為層面上分析事實行為，能讓我們的理解往精細方面更進一步。

在行為層面上再深入一步，就遇到事實行為究竟應限定為合法行為，還是可擴及違法行為的問題，而要回答這個問題，就應先厘定合法行為和違法行為的界分標準，再由此來澄清事實行為的歸位。把法律事實的意義一以貫之，得出的結(jié)論是事實行為是合法行為，從而不同于違法行為。與事實行為一樣，準法律行為和法律行為也屬于合法行為，但事實行為的非表示行為特性，使其與準法律行為得以界分，同時，事實行為的效果法定特性，又使其與法律行為得以界分。

正是通過層層深入和層層剝離，事實行為在法律事實中的地位和形象得以全方位的透視，也正是在這樣的深入和剝離的基礎上，又能讓人看清事實行為與其他法律事實的復雜關聯(lián)。就此而言，本書對事實行為的探討，采用的是一種體系化的立體視角，是在法律事實的大框架內(nèi)，以事實行為的上位事實和同位事實作為衡量點，看其如何不同于、但又如何關聯(lián)于其他法律事實。當然，僅涉及事實行為的上位事實和同位事實并不足夠，要讓這個體系化視角深入到底，還離不開其下位事實，無目的意思的事實行為、目的意思不獨立的事實行為和目的意思獨立的事實行為因此也在討論范圍。

還要特別說明的是，本書重在探討事實行為的基礎理論，主要基于確定的規(guī)范標準來演繹事實行為的常態(tài)，又通過具體的行為規(guī)范來歸納其一般，對于具體規(guī)范中的特別問題，如怎樣界定加工規(guī)范中的新物、如何澄清無因管理規(guī)范中的管理行為，除非必要，否則不予著墨。